竞业限制是对特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度，即企业与员工通过签订竞业限制协议，限制员工离职后一段时间内到竞争者处工作，或者限制员工自营竞争业务的制度。我国劳动合同法第二十三、二十四条规定了劳动法领域中的竞业限制制度。竞业限制引发争议的性质，最高法院2009年度《知识产权案件年度报告》中指出：单纯的竞业限制纠纷属于劳动争议；2011年民事案由规定的“竞业限制纠纷”也将其列于“劳动合同纠纷”项下。


竞业限制与不正当竞争的关系

实践中，竞业限制纠纷往往不是单纯的企业与劳动者之间的纠纷，而是企业与竞争者之间的纠纷，尤其是竞争者恶意招揽或者至少是明知员工有竞业限制协议而仍雇佣的情况，原企业通常将员工与竞争者共同起诉。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位可以以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院提起诉讼。竞争者聘用负有竞业限制义务的员工与此类似，因此，应当允许原企业将员工与竞争者作为共同被告起诉。

该类案件性质属于侵权案件，侵犯的是企业的劳动债权。而债权能否成为我国法律上侵权行为侵犯的对象一直存在很大争议。侵权责任法颁布后，尽管全国人大和最高法院出版的著述都肯定了作为相对权的债权应属于侵权责任法所述“民事权益”，但认为侵犯债权的构成要件及责任形式有待研究。在这种背景下，认为最高法院明确了劳动债权作为侵权行为的对象似乎有点牵强。对于最高法院上述司法解释中的“共同侵权”，对应与竞业限制有关的纠纷，应理解为共同不正当竞争，因为竞争者雇佣负有竞业限制义务的员工，其实质是与原企业进行竞争，产生的诉讼实质是对这种竞争行为是否合法、合理的争讼，属于竞争法范畴。


竞争者承担连带责任的主观要件

竞业限制不正当竞争纠纷中，竞争者是否应承担责任，通说认为，竞争者应知或明知员工与原企业签订竞业限制协议仍与员工建立劳动关系，应与员工承担竞业限制的连带责任。

在劳动合同法立法期间，有学者主张因竞争者是员工违反竞业限制行为的既得利益者，是公平竞争规则的破坏者，应将竞争者的连带责任直接规定入劳动合同法，明确责任的范围和比例。也有学者认为基于竞业限制协议的相对性，竞争者不应成为竞业限制纠纷的当事人，或者认为竞争者仅知道竞业限制协议的存在而仍雇佣员工不足以构成竞争者的连带责任，即只有竞争者恶意招揽，方可要求其承担连带责任。还有观点认为，不论竞争者是否知悉员工与原企业签订竞业限制协议，都应承担连带责任。司法实践中，普遍认为竞争者如果明知或应知员工与原企业签订竞业限制协议仍与员工建立劳动关系，其应与员工承担竞业限制的连带责任。

事实上，上述观点并不是对竞争者是否应承担责任的不同主张或者说提出了不同的制度架构，而是对在什么情况下可认定竞争者有过错存在认识的差别，放在不正当竞争的视角下，是对竞争者什么程度的行为属于违反诚实信用和商业道德有不同认识。前一种观点认为，竞争者应知或者明知员工与原企业签订竞业限制协议而仍然与员工建立劳动关系，属于违反诚实信用和商业道德，构成不正当竞争行为；而后一种观点认为这还不够，必须是竞争者恶意招揽才属于违反诚实信用和商业道德。后一种观点的依据是劳动合同法规定的“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”，其中“招用”的用语带有“主动”的含义，从全国人大法工委的论述看，其规制的主要是恶意挖人，即招揽行为。但这种解释与劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》及《关于企业职工流动若干问题的通知》中规定“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同”的用语不一致，“招用”并无“恶意招揽”的含义。相反，根据劳动部的该条规定，如果员工是主动应聘，但明确告知其与原企业没有解除劳动关系，而新用人单位仍予以雇佣，恐怕其连带责任仍无法避免。因此，从劳动合同法第九十一条规定解读，在竞业限制不正当竞争纠纷中，竞争者在恶意招揽的情况下承担连带责任缺乏依据。事实上，这只是对何为“诚实信用”、“商业道德”的理解问题，我们能够接受竞争者的行为到何种程度。作者同意司法实践中的通行认定标准，即竞争者明知或者应知竞业限制协议存在而仍然与员工建立劳动关系，可认定其违反了诚实信用和商业道德，构成不正当竞争行为。


竞争者承担连带责任的否定

在竞争者明知或者应知竞业限制协议存在而与员工建立劳动关系的责任形态方面，司法判决基本是“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，因此应承担连带责任”的模式，对于竞争者承担连带责任的法理及法律依据，则没有说明。

连带责任是一种加重责任，其承担只发生在法律有明确规定的情况下。侵权责任法颁布之前，除民法通则第一百三十条对共同侵权有概括性规定外，最高法院2004年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权有进一步阐述，尽管该司法解释针对人身损害赔偿案件提出，但被认为是在侵权责任法之前对侵权责任规定较为详细的司法解释，对其他侵权案件的审理有参考意义。该解释第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”这说明我国民法上的共同侵权，不仅包括存在主观意思联络的共同侵权，还包括行为关联的共同侵权，即无意思联络的共同侵权，所谓意思共同与行为共同兼采。以此分析竞业限制不正当竞争纠纷中竞争者的责任，对于员工存在竞业限制协议的事实，双方的主观状态存在多种情况，在竞争者恶意招揽或者员工与竞争者就存在竞业限制协议事项进行交流的情况下，可以认为双方存在着共同故意。还有一种情况是员工并不告知竞争者签署有竞业限制协议，而竞争者知晓这一事实，在雇佣员工过程中，未与员工沟通。这种情况双方不存在意思联络，但显然属于“行为的直接结合发生同一损害结果”的情形，根据上述理论，其行为仍然构成共同侵权，要求其承担连带责任具有法律依据。从这一意义上说，司法判例中采用“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，因此应承担连带责任”的逻辑并无错误。

问题是：侵权责任法对共同侵权制度作出了与前述最高法院司法解释不同的规定。该法第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”结合该法第十一、十二条的规定，通说认为侵权责任法所述共同侵权，仅包括有意思联络的主观共同侵权，而不再认可行为关联的共同侵权。对于无意思联络的数人侵权，仅在符合该法规定，每个人的侵权行为都足以造成全部损害时，行为人方承担连带责任，否则应承担按份责任。以此再考查竞业限制不正当竞争纠纷中竞争者的责任，结论就会有所变化，前文所述非恶意招揽时双方没有交流，就不再符合侵权责任法规定的共同侵权，也不符合“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”，因为缺少员工或竞争者任何一方的行为，损害都不会发生。由此，要求竞争者承担连带责任似乎缺少法律依据。即使我们认为竞争者明知或者应知竞业限制协议存在仍然与员工建立劳动关系违反了诚实信用和商业道德，应当构成不正当竞争行为，也不应构成与员工的共同不正当竞争而承担连带责任，其更接近于侵权责任法规定的按份责任。司法判例中“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，应承担连带责任”的逻辑就值得质疑。

当然，对这一问题，劳动合同法第九十一条似乎提供了另一个视角，雇佣尚未解除劳动合同的劳动者，与雇佣存在竞业限制协议的劳动者情理相似——从这一角度，如果我们认为劳动合同法规定的“招用”并不存在恶意招揽或者主动、被动之分的话，其关于连带责任的规定是否可以适用于竞业限制不正当竞争纠纷呢？关于连带责任的承担是否可以适用民法上的类推原则，本身又是值得讨论的问题。更何况，这种逻辑也可能被反过来解释为劳动合同法确实存在着“恶意招揽”的含义。这些有待有权机关进一步明确。


（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）
广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例

（2008年11月28日广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议通过）


第一条为正确履行监督职责，维护国家法制统一，根据《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的有关规定，结合本自治区实际，制定本条例。

第二条自治区各级人民代表大会常务委员会对规范性文件进行备案审查，适用本条例。

第三条本条例所称规范性文件，是指在本行政区域内对公民、法人和其他组织具有普遍约束力并可以反复适用的下列文件:

（一）自治区人民政府、南宁市人民政府制定的规章;

（二）自治区、设区的市、县级人民政府发布的决定、命令等;

（三）设区的市、县级和乡级人民代表大会，设区的市、县级人民代表大会常务委员会作出的决议、决定。

第四条自治区人民政府、南宁市人民政府制定的规章，应当自公布之日起三十日内报送自治区人民代表大会常务委员会备案。

自治区、设区的市、县级人民政府制定的规范性文件，应当自公布之日起三十日内报送本级人民代表大会常务委员会备案。

设区的市、县级和乡级人民代表大会，设区的市、县级人民代表大会常务委员会制定的规范性文件，应当自公布之日起三十日内报送上一级人民代表大会常务委员会备案。

第五条报送规范性文件备案时，应当报送以下材料:

（一）备案报告;

（二）规范性文件及制定该文件的说明。

规范性文件报送备案材料应当一式五份，并同时报送电子文本。

第六条报送自治区人民代表大会常务委员会备案的规范性文件，由自治区人民代表大会常务委员会法制工作委员会负责接收、登记、分送等日常工作。

报送设区的市、县级人民代表大会常务委员会备案的规范性文件，由设区的市、县级人民代表大会常务委员会主任会议确定的机构负责接收、登记、分送等日常工作。

第七条自治区、设区的市人民代表大会常务委员会对本级人民政府或者下一级人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，县级人民代表大会常务委员会对本级人民政府或者下一级人民代表大会制定的规范性文件，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销:

（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务;

（二）同法律、法规规定相抵触;

（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。

第八条县级以上人民代表大会专门委员会或者常务委员会工作机构，按照职责分工，承担对规范性文件进行审查的具体工作。

第九条县级以上人民政府、人民法院、人民检察院认为应当由本级人民代表大会常务委员会审查的规范性文件有本条例第七条所列情形之一的，可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出审查的要求，由本级人民代表大会有关的专门委员会或者常务委员会工作机构进行审查，提出意见。设区的市、县级人民代表大会常务委员会认为应当由上一级人民代表大会常务委员会审查的规范性文件有本条例第七条所列情形之一的，可以向上一级人民代表大会常务委员会书面提出审查的要求，由上一级人民代表大会有关的专门委员会进行审查，提出意见。

前款规定以外的其他国家机关、社会团体、企业事业组织或者公民认为规范性文件有本条例第七条所列情形之一的，可以向有审查权的人民代表大会常务委员会书面提出审查的建议，由该人民代表大会常务委员会工作机构或者有关的专门委员会进行研究。必要时，由有关的专门委员会或者常务委员会工作机构进行审查，提出意见。

第十条国家机关、社会团体、企业事业组织或者公民书面提出审查的要求或者建议，应当写明要求或者建议审查的规范性文件名称、审查的事项和理由。

第十一条不属于本级人民代表大会常务委员会审查范围的规范性文件，应当自收到审查要求或者建议之日起一个月内，告知提出审查要求或者建议的国家机关、社会团体、企业事业组织或者公民，向有权审查的机关提出。

承担具体审查工作的机构认为要求或者建议审查的规范性文件不存在本条例第七条所列情形的，应当自收到审查要求或者建议之日起两个月内，告知提出审查要求或者建议的国家机关、社会团体、企业事业组织或者公民。

第十二条承担具体审查工作的机构认为要求或者建议审查的规范性文件有本条例第七条所列情形之一的，应当自收到审查要求或者建议之日起两个月内作出书面审查意见。经本级人民代表大会常务委员会负责人批准，可以延长一个月。

第十三条承担具体审查工作的机构认为规范性文件有本条例第七条所列情形之一的，可以要求制定机关说明情况，经本级人民代表大会常务委员会主任会议同意，向制定机关提出书面审查意见;也可以与本级人民代表大会有关的专门委员会或者常务委员会有关的工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，经常务委员会主任会议同意，向制定机关提出书面审查意见。

第十四条制定机关应当自收到书面审查意见之日起两个月内提出是否修改或者撤销的意见，并书面告知提出审查意见的机构。

第十五条制定机关按照书面审查意见对不适当的规范性文件进行修改或者撤销的，可以不再进行审查。

制定机关应当将修改后的规范性文件按照本条例第四条、第五条的规定报送备案;撤销或者废止的，应当将撤销或者废止的情况书面告知提出审查意见的机构，并向社会公布。

制定机关对不适当的规范性文件不予修改或者撤销的，承担具体审查工作的机构可以向本级人民代表大会常务委员会主任会议提出予以撤销的议案或者建议。撤销不适当的规范性文件的议案，由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议。

第十六条县级以上人民代表大会常务委员会会议对撤销不适当的规范性文件的议案进行审议的，审议结果应当通报同级人民代表大会代表和向社会公布。

第十七条自治区人民代表大会专门委员会或者常务委员会法制工作委员会认为南宁市人民政府制定的规章有本条例第七条所列情形之一，需要改变或者撤销的，经常务委员会主任会议同意，可以向自治区人民政府提出改变或者撤销该规章的意见，也可以向该市人民代表大会常务委员会提出撤销该规章的意见。

第十八条承担规范性文件备案审查具体工作的机构，应当对备案审查过程中形成的相关材料进行整理、存档。

第十九条不按照本条例报送规范性文件备案的，由本级人民代表大会常务委员会办事机构通知规范性文件制定机关限期报送。逾期仍不报送的，给予通报并责令改正。

第二十条本条例自2009年1月1日起施行。