淄博市行政执法监督办法

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淄博市行政执法监督办法

山东省淄博市人民政府


淄博市行政执法监督办法

淄博市人民政府令第77号


  《淄博市行政执法监督办法》已经2010年12月31日市政府第44次常务会议讨论通过,现予发布,自2011年2月1日起施行。


市长 周清利
二○一一年一月十六日



淄博市行政执法监督办法


  第一章总则
  第一条为了防止和纠正违法或者不当的行政执法行为,保障和监督行政机关依法行使职权,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条本办法所称行政执法监督,是指上级行政机关对下级行政机关,市、区县人民政府对所属行政执法机关及其行政执法人员以及行政执法机关对本机关、本系统行政执法人员的行政执法行为进行监督检查,对违法或者不当的行政执法行为依法进行处理的活动。
  第三条本市行政区域内的行政执法监督活动适用本办法。
  实行垂直管理和双重管理的行政执法机关的行政执法监督活动适用本办法。
  行政复议、行政监察等法律、法规已有规定的,从其规定。
  第四条市、区县政府法制部门负责本行政区域内行政执法监督工作的组织、协调和监督检查。
  行政执法机关的法制机构负责本机关、本系统的行政执法监督工作。
  第五条实施行政执法监督,应当对行政执法机关的行政执法资格及其实施的行政许可、行政处罚、行政确认、行政征收、行政强制、行政给付、行政裁决等行政执法行为进行全面监督。
  第六条实施行政执法监督,应当遵循合法、公正、公开的原则,坚持有错必纠、违法必究,保障法律、法规和规章的正确实施,维护公民、法人或者其他组织的合法权益。
  第七条公民、法人或者其他组织有权对行政执法机关及其行政执法人员的违法行为进行检举、控告和投诉,有关机关应当及时受理并作出处理。
  第二章行政执法
  第八条行政执法应当由同级政府确认并公布的具有行政执法主体资格的机构实施。
  第九条行政执法机关应当在其法定职权范围内行使行政执法权。
  第十条法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织,应当在法定职权范围内行使行政执法权。
  第十一条行政机关可以在其法定职责和权限范围内,依照法律、法规和规章的规定委托符合法定条件的组织实施行政执法行为。
  委托机关应当对受委托组织实施的行政执法行为负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。
  受委托组织在委托范围内,以委托机关名义实施行政执法行为,不得再行委托其他组织或者个人实施行政执法行为。
  第十二条行政机关应当与受委托组织签订委托书。委托书应当载明下列事项:
  (一)委托机关和受委托组织的名称、地址;
  (二)委托机关的执法依据;
  (三)委托的执法事项和权限;
  (四)其他应当载明的事项。
  委托书应当由双方法定代表人签字并加盖公章。
  第十三条行政机关委托执法的,应当向社会公告并报本级政府法制部门备案。
  第十四条受委托组织应当在公告的职责和权限范围内依法实施行政执法行为,未经公告或者超越公告的职责和权限范围的行政执法行为无效。
  第十五条行政执法机关应当根据法律、法规、规章的规定,制定流程清楚、要求具体的行政执法程序。
  第十六条行政执法机关应当建立行政执法登记制度。对实施行政执法行为的行政执法人员、执法时间、地点、被检查对象、执法原由、执法结果等进行登记。
  第十七条行政执法应当实行公开制度。除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,行政执法机关应当公开执法内容、执法依据、执法程序和执法结果。
  第十八条行政执法实行持证上岗制度。行政执法人员执行公务时,应当出示有效的行政执法证件。
  未取得行政执法资格证件的,不得从事行政执法活动。
  使用国务院部门依据法律、行政法规的规定制发的行政执法证,应当由持证机关向本级政府法制部门备案,并向社会公布后,在本行政区域内依法使用;不备案的,不得作为合法有效的行政执法证件使用。
  第十九条行政执法机关应当建立健全行政执法主体资格、投诉、回避、听证、罚缴分离、案卷评查、重大行政处罚决定备案、评议考核、责任追究、监督和专职法制员等制度。
  第二十条两个或者两个以上行政执法机关对同一事项均认为本机关具有或者不具有法定管理职责、权限而发生争议的,应当报同级政府法制部门予以确定。政府法制部门将依法确定的意见报同级人民政府批准后,由相关部门执行。
  第三章行政执法监督
  第二十一条政府法制部门以及行政执法机关应当加强对行政执法行为的监督。
  第二十二条行政执法监督的内容包括:
  (一)行政执法主体资格是否合法;
  (二)行政执法依据是否充分;
  (三)具体行政行为是否合法、适当;
  (四)行政执法登记、回避、听证、罚缴分离、案卷评查、重大行政处罚决定备案、评议考核、责任追究、投诉、监督等制度的建立和执行情况;
  (五)对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的条款进行细化、公布和执行情况;
  (六)法定职责的履行情况;
  (七)法律、法规、规章规定的其他情况。
  第二十三条实施行政执法监督,可以采取下列方式:
  (一)听取行政执法工作汇报;
  (二)对行政执法情况实行现场监督、抽查或者暗访;
  (三)对行政执法案卷进行检查、组织评查;
  (四)对行政执法投诉、举报的案件进行调查处理;
  (五)抽查、调阅行政执法案卷,走访调查相对人;
  (六)对重大行政处罚决定进行备案审查;
  (七)对行政执法责任制实施情况进行评议考核;
  (八)法律、法规、规章规定的其他方式。
  第二十四条公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的具体行政行为违法或者不当,向有管辖权的政府法制部门或者行政执法机关投诉的,应当递交投诉书。公民递交投诉书确有困难的,可以口头或以其他方式投诉。
  第二十五条政府法制部门或者行政执法机关对属于本机关管辖的投诉,应当予以受理;对不属于本机关管辖的,应当在5日内移送有管辖权的机关,并告知投诉人。
  第二十六条政府法制部门应当每年对行政执法情况组织综合检查。检查前,应当制定检查方案,确定检查的目的、内容、方法步骤和要求,并通知被检查单位。
  第二十七条行政执法监督人员实施行政执法监督检查时,应当出示市人民政府制发的行政执法监督证件。
  第二十八条行政执法监督检查和调查时,可以询问有关行政执法人员,走访行政管理相对人、证人;调阅与被监督内容有关的文件、资料和案卷;对行政执法行为进行录音、录像。
  第二十九条政府法制部门在实施监督检查时,行政执法机关及其执法人员应当予以配合,如实反映情况,提供有关资料。
  第三十条监督检查结束后,应当形成行政执法监督意见。对检查中发现问题的,政府法制部门应当向被监督单位发出行政执法监督整改通知。
  行政执法整改通知应当载明行政执法中存在的问题、整改意见、整改期限等。被监督单位应当按照整改通知的要求进行整改,并写出整改报告。
  政府法制部门应当对被监督单位的整改情况进行复查。
  第三十一条政府法制部门应当对行政执法监督检查情况进行通报,并向同级政府报告,监督检查结果作为依法行政考核的重要依据。
  第四章奖惩
  第三十二条市、区县人民政府及其工作部门对在行政执法和行政执法监督工作中做出突出成绩的单位和个人应当给予表彰奖励。
  第三十三条有下列情形之一的,由政府法制部门责令其停止行政执法活动:
  (一)不具备行政执法主体资格的;
  (二)受委托执法组织未按规定备案或者未经同级政府公布的;
  (三)受委托组织实施的行政执法行为超越职责和权限范围的;
  (四)委托执法期限已满而未重新签订委托书的。
  第三十四条有下列情形之一的,由政府法制部门责令限期改正;逾期拒不改正的,由同级政府确认无效或者予以撤销:
  (一)超越法定职权作出行政执法行为的;
  (二)无行政执法资格的人员实施行政执法行为的;
  (三)违反法定程序作出行政执法行为的;
  (四)实施行政执法行为没有法定依据的。
  第三十五条有下列情形之一的,由政府法制部门责令改正,给予通报批评;对拒不改正的,由任免机关或者行政监察部门对主要负责人和直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)不履行法定职责的;
  (二)向行政执法人员下达罚款、收费指标的;
  (三)擅自设定或者实施行政处罚、行政许可、行政收费或者行政强制措施等行政管理项目的;
  (四)重大行政处罚决定书不依法备案的;
  (五)行政执法证件应当备案而不备案的。
  第三十六条行政执法人员有下列行为之一的,由同级政府法制部门视情节轻重,给予通报批评、暂扣或者吊销行政执法证件;情节严重的,由任免机关或者行政监察部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)执行公务时不出示合法有效行政执法证件的;
  (二)转借行政执法证件的;
  (三)不依法履行职责,越权或者违反法定程序执法的;
  (四)滥用职权、利用行政执法权力为单位和个人谋取私利的;
  (五)不提供执法案卷、不配合查询和调查取证的;
  (六)隐瞒事实真相、出具伪证或者隐匿、毁灭执法证据的;
  (七)拒绝或者阻挠行政执法监督的;
  (八)对控告、检举、申请行政复议及提起行政诉讼的当事人报复、陷害的;
  (九)法律、法规、规章规定的其他违法行为。
  第三十七条行政执法机关不按行政执法监督整改通知整改的,由政府法制部门提请本级政府作出下列决定:
  (一)给予通报批评;
  (二)撤销行政违法行为;
  (三)对直接负责的主管人员和直接责任人给予行政处分。
  第三十八条行政执法机关及执法人员有本办法第三十三条、三十四条、三十五条、三十六条规定情形之一的,根据情节轻重,取消行政执法年度先进评比资格,并在本年度依法行政考核中予以扣分。
  第三十九条行政执法机关及其行政执法人员认为政府法制部门作出的处理决定违法或者不当的,可以向本级人民政府申请复核,复核机关自接到复核申请之日起30日内进行审查,作出处理决定。
  第五章附则
  第四十条行政执法机关对本机关、本系统行政执法人员的监督,根据本办法制定具体规定。
  第四十一条本办法自2011年2月1日起施行。2000年10月20日市政府发布的《淄博市行政执法监督规定》同时废止。



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关于立案监督的若干问题研究

广州市海珠区人民检察院 罗炳锋 黄定威

立案监督是指检察机关对刑事立案主体应当立案而不立案以及刑事立案活动是否合法所进行的法律监督,是《刑事诉讼法》赋予检察机关的一项重要刑事监督职能,既反映了依法治国的内在要求,也体现了现代民主法治的最高追求。从实践来看,检察机关履行这一职能,对于减少和遏制有案不立、有罪不究、以罚代刑等执法不严的问题,及在保护了当事人的合法权益方面发挥了积极的作用。但不可否认的是,由于立法的、人为的、历史文化的等各种原因,监督不畅、质量不高、效果欠佳的情形仍然存在,立法意图不能很好实现,致使检察机关在具体操作时难以达到预期应有的法律效果。本文针对立案监督存在的一些问题进行了研究分析并探讨相关的对策。
一、关于立案监督立法现状的解构
对立案阶段的法律监督问题,我国《宪法》及《刑事诉讼法》对此都作了规定。《宪法》第129条和第135条是关于刑事立案监督立法的原则性、宏观性、普通性的规定,《刑事诉讼法》通过第7条、第8条、第86条、第87条的规定将其具体化,而其中一条极为重要也是最为具体的规定是《刑事诉讼法》第87条的表述:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案”。从这一规定可看出,检察机关对公安机关立案监督的手段主要是一些软措施,如发纠正违法通知书或检察建议。
基于立法上的缺陷,导致了开展立案监督工作的先天不足。如对于公安机关接到立案通知后仍不立案的处理,就仅有“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》:“人民检察院通知公安机关立案的,公安机关在收到《通知立案书》后,应当在十五日内决定立案,并将立案决定书送达人民检察院。在上述时限内不予立案的,人民检察院应当发出纠正违法通知书予以纠正。公安机关仍不予纠正的,报上一级检察机关商同级公安机关处理,或者报告同级人大常委会。”至于检察机关发出纠正违法通知、上一级检察机关商同级公安机关处理的时限,以及上一级仍不能达成共识的处理办法等均没有规定。现行法律没有赋予检察院一定的立案监督处分权和追究有关人员法律责任的权力,成为开展立案监督工作的一个“盲点”。  
二、关于立案监督对象的完整确认
《刑事诉讼法》关于立案监督的对象仅局限于公安机关,而未设置对其它刑事立案主体(人民法院和人民检察院)进行立案监督的法律条文,从而导致当前司法实践中,对人民法院和人民检察院的刑事立案活动的法律监督无法可依,人民法院和人民检察院的刑事立案活动中的错误行为和违法现象得不到及时纠正。首先,从《刑事诉讼法》本身的规定来看,公安机关在刑事诉讼中所涉及的职能自动包括国家安全机关、监狱、军队保卫部门以及检察院的自侦部门,也就是说该法所指的公安机关当然包括上述机关(部门)。其次,从理论法学角度上来看,立案监督是检察机关对刑事立案主体的立案行为是否合法实施的法律监督,人民法院同人民检察院、公安机关一样均享有刑事(自诉)案件的立案权,所以对人民法院的立案监督是人民检察院立案监督职责的应有之意,完全符合法律规定。只有将国家安全机关、监狱、军队保卫部门、人民法院和人民检察院同时列为刑事立案监督的对象,刑事立案监督制度才科学、规范和全面。
三、关于立案监督权限的重新设定
检察机关的立案监督工作要真正落到实处,必须通过立法赋予检察机关既有强制力保障,又有具体操作规程可遵循的、充分体现检察机关监督职能作用的刑事立案监督权。立法应赋予人民检察院在刑事立案监督活动中相应的职权主要有:
1、调查权,即有权调取和审查刑事立案主体的案卷材料,有权审查刑事立案主体的立案、不立案和撤案决定书,有权对刑事立案活动中的违法行为作进一步了解、调查与核实。
2、备案审查权,即有权审查刑事立案主体办理各类刑事案件受案、立案、破案的登记表册。
3、决定权,即有权作出变更刑事立案主体应当立案而不立案的决定,有权作出变更刑事立案主体不应当立案而立案的决定,有权作出变更刑事立案主体的违法立案程序的决定,刑事立案主体在接到决定书后应当遵照执行。
4、处罚建议权,即发现刑事立案主体工作人员在刑事立案活动中存在违法行为时,在发出纠正违法通知进行纠正后,对方仍然拒不改正的,人民检察院有权依照监督处罚程序,发出处理相关办案人员的建议权。
四、关于立案监督范围的准确界定
《刑事诉讼法》对立案监督范围界定不全,易形成立案监督的空白地带。因此,明确人民检察院对刑事立案主体的“不应当立案侦查而立案侦查”及其他刑事立案活动中的违法行为的立案监督权迫在眉睫。在这里,我们首先要注意划清“没立案”和“不立案”的界限。“没立案”是指刑事立案主体没有发现或虽已发现,但正在审查,还没有作出是否立案决定的案件。“不立案”是指刑事立案主体已经作出不立案决定的案件。只有刑事立案主体已经作出不立案决定的案件,才能按照刑事立案监督程序来办理。
关于刑事立案监督的范围,根据现行法律法规的有关规定和司法实践中的实际操作,主要包括以下几个方面:一是刑事立案主体已经发现并掌握了犯罪事实,本该立案,但由于缺乏控告、举报等材料而不立案。二是刑事立案主体对案情复杂,一时难以侦破的案件,不立案就开展侦查,待破了案再补立案手续。这种做法违反了刑事诉讼法规定。三是刑事立案主体对符合法定立案条件的案件故意不予立案或者或者以罚代刑、以劳代刑等。这种故意往往出于执法人员权钱交易、以权谋私、徇私枉法等原因,是人民检察院进行监督的重点。
此外,立案监督的范围应当不仅局限于对是否立案的法律监督,还包括对刑事立案程序是否规范以及立案和不立案的决定是否合法等相关刑事立案活动的法律监督。在实践中尤其要重点抓好下列案件:1、刑事立案主体接到报案或者发现犯罪事实、犯罪嫌疑人,没有作出刑事立案决定的。2、刑事立案主体把应当追究刑事责任的案件以治安处罚案件立案或者处理。3、刑事立案主体刑事立案后发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,本应当撤销案件却转治安处罚或者劳动教养处理的。4、检察机关发现正在被执行刑罚的罪犯,在判决宣告以前还有其他犯罪公安机关应当立案侦查而不立案侦查的。5、被害人有证据证明的轻微刑事案件,因证据不足被驳回自诉或人民法院认为被告人可能判处三年以上有期徒刑,移交公安机关处理,公安机关应当立案侦查而不立案侦查的。6、人民法院对公民提出的自诉案件以不属于自诉案件为理由不予立案,而公安机关又以自诉案件归法院受理为由不予受理的。
五、关于立案监督的常见难点分析
立案监督工作不可避免地遭遇各种困难、磨难甚至责难,形成一个个难点。从立案监督的工作过程、任务和效果看,这些难点可以归纳为以下方面:
一方面,立案监督线索来源渠道狭窄。目前,检察机关立案监督的线索来源一是靠审查批捕、起诉案件时发现,二是主要集中在当事人举报、控告、申诉及其他信访部门移送。由于信息渠道不畅,造成相当一部分立案活动未能进入检察机关监督的视线。因此可以通过建立与社会各界定期联系便于反馈信息制度、建立下级院自侦、批捕部门向上级院批捕部门报送立案与不立案决定书,逮捕与不逮捕决定书等文书备案审查制度以及建立本院内部各部门特别是控申、起诉部门发现线索及时移送批捕部门的内部联动机制,以畅通线索来源渠道。
另一方面,对于检察机关立案监督的案件,受理部门与办案部门脱节。公安机关的办案部门是派出所、刑警队等,而受理立案监督案件的是公安机关的法制部门,使一些立案监督案件无法落实。二是对立而不侦、侦而不结的案件。
此外,检察机关与公安机关在同一案件事实的认识上存在分歧。对有些案件,公安机关认为可不作为犯罪处理,造成以罚代刑。这在卖淫、嫖娼、拉皮条、赌博等案件的处理上比较常见。
六、加强检察机关与相关部门的协调配合
首先,公检法三机关在刑事诉讼过程中“分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”。开展刑事立案监督,必须处理好监督与配合的关系,在配合中监督,通过监督更好地配合。对公安机关的监督是刑事立案监督中的重点。实践证明,凡是与公安机关协调配合比较好的检察机关,立案监督工作开展就顺利,反之工作就打不开局面。加强检察机关和公安机关的协调,主要通过联合制定工作规则等方法,弥补立法上的缺陷,建立良好的工作环境,推进刑事立案监督工作有效开展。建议由最高人民检察院和公安部联合发文,要求刑事立案主体移送发案登记表、立案决定书、撤案决定书等文书材料备案审查,使得检察机关从源头上把握立案监督有法可依。具体处理上可以依托互联网,允许检察机关进入公安网查询立破案情况,也可以实行网络传递,各单位在资料备份存盘的同时发送电子邮件、信息给检察院。
其次, 加强和其他行政执法部门的配合,统一认识。可以以联合行文的方式要求各级国税、地税、工商、质量技术监督、药监和烟草部门在行政执法过程中,发现涉嫌犯罪的案件线索时,须及时移送公安机关立案查处,同时报检察机关备案。对行政执法部门已经移送的,公安机关应当立案而没有立案的案件线索,检察机关将依法行使立案监督权。这样在拓宽了案源渠道,也保证了案件的质量。
再次,争取党委、人大的支持。在立案监督中,检察机关向公安机关发出的要求说明不立案理由通知书、通知立案书及有关检察建议、纠正违法通知书等文书同时要及时抄报给同级人大常委会、政法委员会,在遇到困难时及时请示汇报,请他们出面解决问题。特别是一些群众反映强烈、社会各界都在关注的案子,争取上级的支持,又快又好地完成立案监督工作。
七、健全立案监督的内部工作机制
建立刑事案件备案审查制度。公安机关对受案、决定立案或不立案、撤案的刑事案件应当及时将受案登记表、立案决定书、不立案决定书、撤案决定书报送同级检察机关负责刑事立案监督的部门,对决定不立案和撤案的案件,还应报送案件的卷宗和其他主要证据材料。检察机关负责立案监督的部门应将受案、决定立案案件的有关法律文书登记、编号、建档;对决定不立案和撤案的案件,通过审查上述备案材料(必要时可以进行调查核实),审核其不立案、撤案的理由是否成立。对其中确系应当立案侦查而作不立案处理的案件,应发送《立案通知书》,通知公安机关立案侦查;对撤案不当的案件,应发送《恢复立案通知书》,通知恢复立案。
建立案件跟踪催办制度。检察机关对于已发出上述《立案通知书》、《恢复立案通知书》及各种纠正意见的案件,应限定具体的执行期限,并派员跟踪监督落实情况,催办执行结果。建立案件复查制度。检察机关对同级公安机关受案至侦察阶段的各类案件应组织人员定期、不定期地进行复查。其方法是,将公安机关的备案材料、群众来信来访材料与公安机关的受案登记材料相对照,从中发现漏报的各类案件。发现漏报案件后,应及时提出纠正意见,并对案件进行登记。对于有问题的案件,按上述第一项制度中的有关程序、规定办理即可。建立立案监督部门自行立案侦查的强制性监督制度。检察机关针对已向公安机关发出立案和恢复立案通知,及责令侦办的各类案件,其限定的执行期限已至,公安机关仍拒不执行的,应对案件直接立案侦查,并移交审查起诉,以纠正其违法决定,维护法律的尊严。
尝试由监所检察部门行使执行环节的立案监督权。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》对罪犯刑罚执行期间再犯罪的立案监督权的归属没有明确规定,但在最高人民检察院《关于重新明确监所检察部门办案范围的通知》中规定“监狱、公安机关立案侦查、移送检察机关审查批捕、审查起诉的服刑罪犯又犯罪案件、劳教人员犯罪案件,由监所检察部门负责审查批捕、审查起诉、出庭公诉工作”。既然监所检察部门有对服刑罪犯又犯罪的审查批捕权,就应当享有类似于审查逮捕部门的“立案监督权”,即监所检察部门应享有对服刑罪犯再犯罪案件的立案监督权。此外,从立案监督原则看,立案监督的原则是“依法、准确、及时、有效”,监所检察部门因业务关系与服刑罪犯接触较多,监外执行期间罪犯的活动也大多在监所检察人员的监督之下,若服刑罪犯再犯罪应当立案,而公安机关不立案的,或者不应立案而立案的,监所检察人员就能及时发现,便于及时监督,而这些便利条件是审查逮捕部门所不具备的。
八、关于设立立案监督专门机构设想
科学、合理、高效的机构是刑事立案监督的组织保障。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第372、373条之规定,检察机关的刑事立案监督职能分别由审查逮捕部门和控告申诉部门行使(审查逮捕部门主要负责监督在审查批捕工作中发现的刑事立案活动中的违法行为,控告申诉部门主要受理当事人对刑事立案活动中的违法行为的申诉)。这一体制虽有其合理的一面,但也有诸多不足,刑事立案监督是独立于侦查监督、控审监督之外的一种法律监督形式,其性质、对象、措施等与其他形式的法律监督有根本的不同。将本该由一个专门部门行使的独立职能人为地割裂开来,混淆了立案监督与这两种监督的界限,降低了刑事立案监督的法律地位,既不利于刑事立案监督活动的开展,又分散了刑事侦查监督和刑事控申监督的力量。
因此,设立专门的刑事立案监督机构,行使刑事立案监督权,实际负责刑事立案监督工作。这是刑事立案监督的组织保证。同时,我们可以规范以下步骤:1、刑事立案主体立案后,要将刑事案件立案登记表三天内抄送人民检察院备案,人民检察院应当及时审查。2、在刑事立案监督的各个环节要以书面形式进行,并规定统一的法律文书。3、在乡镇和刑事案件多发地区设立刑事立案监督联络员,为人民检察院提供刑事立案监督线索,拓宽刑事立案监督渠道。4、建立刑事立案监督的听证制度,让刑事案件当事人了解刑事案件的立案条件和程序,提高刑事立案监督的透明度。

“电子证据”概述
兰绍江

今年4月1日,《中华人民共和国电子签名法》开始实施,开创了我国电子证据专门立法的先河,也标志着我国法制适应现代化建设的新的里程。电子证据在我国还属于较新的事物,为此,本人综合若干资料编撰此文,介绍电子证据的几个问题,供初学者入门。
一、“电子证据”定义
随着计算机和网络技术的普及,电子商贸活动和其他许多基于网络的人际交往大量出现,电子文件已经成为传递信息、记录事实的重要载体。在这些方面一旦发生纠纷或案件,相关的电子文件就成为重要的证据。电子证据(Electronic Evidence)就是被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子文件。  
“电子文件”(Electronic Records)定义为:“基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体,其内容可与载体分离,并可多次复制到其他载体的文件。”这个定义表述了“电子文件”的三个基本特征:①数字化的存在形式;②不固定依附特定的载体;③可以多次原样复制。
“电子文件”可以分为:1)字处理文件:通过文字处理系统形成的文件,由文字、标点、表格、各种符号或其他编码文本组成。不同类型的文字处理软件生成的文件不能兼容(如Word和WPS),使用不同代码规则形成的文件也不能直接读取。所有这些软件、系统、代码连同文本内容一起,构成了字处理文件的基本要素。2)图形处理文件:由计算机专门的软件系统辅助设计或辅助制造的图形数据,通过图形人们可以直观地了解非连续性数据间的关系,使得复杂的信息变得生动明晰。3)数据库文件:由若干原始数据记录所组成的文件。数据库系统的功能是输入和存储数据、查询记录以及按照指令输出结果,它具有很高的信息价值,但只有经过整理汇总之后,才具有实际的用途和价值。4)程序文件:计算机进行人机交流的工具,软件就是由若干个程序文件组成的。5)影、音、像文件:即通常所说的“多媒体”文件,通常经过扫描识别、视频捕捉、音频录入等综合编辑而成。
信息技术的发展,使文件趋向形式的多元化,往往在一种文件形式中又包含其他文件形式的链接功能,这就是超文本或复合文本文件。复合文本文件通过作者定义的链接,使读者可以在各种软件形成的文件交叉路径之间浏览。
   当这些电子文件在诉讼中作为证据使用时就是电子证据,例如在电子商务中的电子合同、电子提单、电子保险单、电子发票等;电子证据的证据形式还包括电子文章、电子邮件、光盘、网页、域名等。
   二、“电子证据”的法律定位
对于电子证据的法律定位,即它归属于哪一类证据,法学界尚在讨论,主要观点有如下四种:
  第一、认为电子证据应当归属于 “视听资料”。理由是:电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示,其使用的存储介质(电磁介质)、再现载体(电子设备)以及表现形式(文字、声音和图象的结合)均与“视听资料”的特点相同。因此可以对“视听资料”进行“扩张式解释”来涵盖电子证据。
第二、认为电子证据应归属于“书证”。理由是:根据《中华人民共和国合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,已经将“数据电文”这一典型的电子证据形式纳入了“书面形式”范围,实际上已经在立法上明确了电子证据的法律地位。若将电子证据归入“视听资料”一类,将直接影响电子交易的效率或者信任程度。
第三、有学者认为,电子证据既不属于书证,也不属于视听资料,而是独立存在的一种新的证据类型,应当作为单独序列证据。理由如下:
a)电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。从载体看,书证中的文字、符号、图形等直接存在于可见载体之上并能直观地显示;而电子证据则以模拟和数字信号形式存在于磁性载体之上,不经过一定的技术手段不能直接显现。两者的储存方式与再现方式都有区别。从特性看,书证具有不易篡改、保真性较好的特点,一旦被涂改很容易被发现;而电子证据易被删改和复制,且不留痕迹、难以恢复。因此,书证具有较强的证明力,一般可作为原始的、直接的证据使用;而电子证据证明力相对较弱,大多只能作为间接证据使用。
b)电子证据与视听资料在内涵和外延上不能重合。视听资料是通过影像和声音表现、以视觉和听觉来直接感知的。其中声音是通过单一媒体来表现的,影像既有单一媒体形式,也有复合媒体形式。而电子证据则具有多媒体性质,这是其他视听资料所不具备的特点。从这点来看,视听资料不能涵盖电子证据,而电子证据却可以包容视听资料。
c) 建议以电子证据取代视听资料,与书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录并列,作为一种独立证据系列。理由:诉讼法将证据分为七类,把视听资料与书证、物证等证据并列,是因为当时对电子证据认识有限;随着对电子证据的深入认识,它在证据体系中具有明显区别于其他证据的特点,理应有其独立的位置,以适应时代发展和现代法学的需要,加强电子证据的法律地位,促进电子证据的科学、规范使用。
第四、还有学者认为,不能将电子证据简单地归入哪一类证据,电子证据只是证据的表现形式,我国诉讼法规定的七类证据都有可能以电子证据的形式出现;如:电子书证(电子合同)、电子物证(如侵入计算机系统犯罪时留下的“痕迹”)、电子笔录等。
  三、“电子证据”的特性
作为一类新型的证据,电子证据具有自身的几个基本特性:
1、技术依赖性。电子证据的形成与存在必须依赖于现代电子技术设备和技术手段而实现;电子证据的调取与再现也必须借助一定的技术设备、通过一定的技术手段来实现。
2、形式复合性。电子证据更多地表现为多媒体形式,集文本、影像、声音等多种形式于一身,在信息的表达上更为丰富、生动。
3、储存与传递的隐蔽性。电子证据以电磁等形式存在于介质之上,它占位和传递的实体是电磁波和二进位数据编码,肉眼无法直接感受这些无形的信号,只有经专门的设备和技术才能显示为肉眼可见的形态。
4、易于变造性。保存于磁性介质上的电子证据是可擦写的数据,在存储、传输和使用过程中,极易遭到截取、篡改、删除等破坏,且可不留痕迹(有人称此为“脆弱性”)。
正因为电子证据的隐蔽性和易于遭到篡改,给证据的审查、认定带来难度,所以一般认为其证明力相对低下。而且对于电子证据来说,“原件”不能为肉眼所见,当它以某种方式显示出来时,已经失去了原件的属性,案件当事人提交的只能是复制品,是“传来证据”。这也影响到电子证据的证明力。
四、“电子证据”证明力的认定
我国诉讼法规定,任何证据都必须经过查证属实,才能作为认定事实(定案)的根据。提交法庭的电子证据是否具有证明力,同样要经过调查后才能认定。
从证据学原理来讲,某一证据要保证其真实可靠,必须在其运行的各个环节都有辅助证据加以证明,即构成证据锁链。一般来说,电子证据需要审查的环节包括以下几个方面:
   ①审查电子证据的生成环节:电子证据是否是在正常的活动中按常规程序生成的;生成电子证据的系统是否曾被非法人员控制;系统的维护和调试是否处于正常状态;生成电子证据的程序是否可靠;人工录入电子证据时,录入者是否被有效地监督并按照严格的操作程序合法录入等。这些因素都会影响生成的电子证据的真实可靠性,所以在认证时应一一加以分析判断。
   ②审查电子证据的存储环节:存储电子证据的方法是否科学;存储电子证据的介质是否可靠;存储电子证据的人员是否公正、独立;存储电子证据时是否加密;所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等等。
③审查电子证据的传送环节:经过网络传递、输送的电子证据,其间的任何一个环节都可能发生信息丢失、改变,从而降低电子证据的证明力。因此认证时要调查分析传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠;传递电子证据的“中间人”(如网络运营商等)是否公正;电子证据在传递的过程中有无加密措施、有无可能被非法截获等。
   ④审查电子证据的收集环节。电子证据是由谁收集的,收集证据者与案件有无利害关系;收集电子证据的过程中是否遵守了法律的有关规定;收集、提取电子证据的方法(如备份、打印输出等)是否科学、可靠;收集者在对证据进行重组、取舍时是否客观公正,所采用的方法是否科学可靠等等。
⑤电子证据是否被删改过。法官可以指派或聘请具有专门技术知识的人对证据进行鉴定。若将电子证据与其曾经由第三方保留的原件或备份进行比较核实,则是实践中可行的捷径。所以,事先公证无疑是最有效的措施;北京市高级人民法院颁行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》规定:“用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件,其制作应经公证或者经对方当事人确认后,才具有与原件同等的证明力。”
以上的审查实际包含了对电子证据完整性的认定。
  完整性(Integrality)是考察电子证据证明力的一个特殊指标。完整性共有两层意义:一是电子证据本身的完整性,指数据内容保持完整和末予改动(不包括不影响内容完整性的一些必要的技术添加);二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性,主要表现为:第一,记录该数据的系统必须处于正常的运行状态;第二,在正常运行状态下,系统对相关过程必须有完整的记录;第三,该数据记录必须是在相关活动的当时或即后制作的。计算机系统的完整性实际上同电子证据的完整性密切相关,前者是为了保证后者而设置的一项标准。
从理论上讲,电子证据所遭到的篡改往往是难以察觉的,如果一味强调举证方必须证明其真实可靠,有时是过于苛求的;因此对电子证据可靠性的认定可以转向对相关否定因素的排除,如果电子证据所依赖的计算机系统的软硬件是可靠的,该系统有防止出错的监测或稽核手段,而且其运行过程是正常的,那么该电子证据就己经具备了足够的可靠性保障,应当推定其真实可靠,除非另有相反的证据。
电子证据的证明力认定是电子证据认证的核心,对于电子证据证明力高低的比较,学者们一般认为:
   (一)经过公证的电子证据的证明力大于未经公证的电子证据;
(二)在正常业务活动中制作的电子证据的证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据;
(三)由不利方保存的电子证据的证明力最大,由中立的第三方(如ISP服务商、EDI服务中心)保存的电子证据的证明力次之,由有利方保存的电子证据的证明力最小。(笔者对此不完全赞同,我认为中立方保存的证据最客观,当事人双方提供的证据都应当受到质疑。)
五、“电子证据”的收集与检验
(一)收集电子证据的基本程序。
当不涉及专门的计算机检查与维护技术时,侦察和司法人员可以采取简单的取证方式:首先由提供证据的操作人员打开计算机找到所需收集的证据;然后由取证人员确认该文件及该文件的形成时间,采用打印或拷贝的方式予以提取固定。如现场打印文件时,取证人员必须监督打印过程,防止计算机操作人员在打印过程中修改文件。如采用拷贝方式取证,取证人员应当自备计算机,拷贝后,将软盘或光盘插入自备计算机中进行检查。在查找证据过程中,如遇技术问题,应及时邀请专家予以协助。
无论采取那种取证方式,在固定证据后,应当现场制作检查(取证)笔录。笔录主要包括:①案由;②参加检查的人员姓名及职务;③检查的简要过程(检查时间、检查地点及检查顺序等);④检查中出现的问题及解决方法;⑤取证方式及取证份数,注明数据信息在计算机中的位置(如存放于那个文件夹中等);⑥参与检查的人员签名。
对于涉及计算机技术问题的复杂情况取证,需要专业技术人员协助进行电子证据的收集和固定。一般是:先由计算机专家检查硬件设备,切断可能存在的其他输入、输出设备,保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁;与此同时,侦查人员应当进行现场访问:询问计算机是否设置密码及密码的组成,使用的软件及软件的来源,谁负责软件的维护、调整,对软件作过哪些修改,计算机的日常管理情况,是否出现过故障(如病毒感染等)及如何解决的,案件所涉及的资料存放于存储设备的什么位置,有无备份等。
检查时,应当注意对隐蔽文件的查找。有备份的,应由计算机专家同时检查备份文件,查明备份文件与原文件是否一致。然后按照前述方法打印和拷贝计算机文件,固定电子证据。
固定证据后,制作检查笔录。除前述检查笔录的内容外,对解密、数据测试等过程也应当作出详细的记录。
考虑到计算机操作人员可能不提供密码,计算机专家应当携带解密工具;对可能需要进行数据测试的,专家应当携带事相应的测试软件;必要时,可以对整个取证及软件测试过程进行录像。
收集和固定电子证据时应当把握如下二点: