政府采购招标方式的冲突

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间：2005年08月09日 09:48

　　 法治下的政府采购

　　ＷＴＯ《政府采购协定》将公开招标、邀请招标、限制性招标规定为公共采购的招标方法。前两种方法为我国《招标投标法》所采用，其余均被排除。然而两年后，我国出台的《政府采购法》第三章的内容全部吸收了ＷＴＯ《政府采购协定》中的所有采购方法，包括招标和非招标方式。但却没有全部兼并我国《招标投标法》的内容。从此，我国就有了两部在同一位阶、具有同样法律效力的公共采购法。各权力部门之间的冲突也随之增多。
　　
争先恐后出台招投标行政规章

　　 2003年1月1日实施的《政府采购法》将财政部门确定为我国政府采购货物、工程和服务的主管机关。自此，笔者注意到，凡是由国家发改委牵头联合颁发的招标投标方面的行政规章，均避开了国家财政部。例如：同年3月8日，国家发改委与建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局共同颁布了《工程建设项目施工招标投标办法》。根据该办法，招标范围包括能源项目、交通运输项目、水利项目、城市设施项目、生态环境保护项目、市政工程项目、科技教育文化等项目；使用各级财政预算资金的项目；使用纳入财政管理的各种政府专项建设基金的项目；等等。根据我国《政府采购法》，排除工程适用的只是建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等，其他的工程采购均应该适用《政府采购法》。此外，《政府采购法》所称货物，是指各种形态和种类的物品；所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。从《政府采购法》适用对象来看，法律已经大部分覆盖了前述行政规章的内容。继财政部出台《政府采购货物和服务招标投标管理办法》后，2005年2月，国家发改委又一次与建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局携手，联合颁发了《工程建设项目货物招标投标办法》。根据联合规章，凡涉及前述工程建设项目有关的货物，其招投标活动分别由各主管部门负责。依照我国立法法和相关司法解释，几个部门联合颁发的行政规章，其法律效力显然要强于一个部门制定的行政规章。由此可见，在强势权力群体的压力下，我国推行统一的政府采购制度步履维艰。

　　公开招标数额标准发生冲突

　　依据《政府采购法》，每年中央和地方的货物、工程和服务的公开招标数额标准分别由国家财政部和省级财政部门拟定，分别报经国务院和省级政府批准。由此可见，每年中央和各省市公开招标数额标准可以有所不同。然而，早在《政府采购法》出台之前，国家发改委就制定了适用于全国的《工程建设项目招标范围和规模标准》，该标准不仅规定各类工程建设项目，还包括服务和货物的采购，规定达到以下标准必须进行招标：（1）施工单价合同估算价在200万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；等等。国家发改委的这部行政规章至今仍然有效。

　　非公开招标的审批机关发生冲突

　　根据《政府采购法》的规定，货物、工程和服务除了公开招标，还有邀请招标、竞争性谈判、询价等非公开招标方式。依据我国《政府采购法》第二十七条规定，采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。我们从法律规定的内容来看，非公开招标的审批机关是财政部门。然而，另一部法律所规定的审批机关却非财政机关。根据我国《招标投标法》第十一条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。正是基于此规定，国家发改委出台的系列招标投标办法均排除了财政部门对非公开招标方式的审批权，也基本上排除了财政部门对政府采购活动的统一监管权力。

　 　妥协制定的部际规章有悖于《政府采购法》

　　2005年7月14日，国家发改委再一次牵头，与建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、商务部、民航总局等11个部委联合颁发了《招标投标部际协调机制暂行办法》（以下简称《办法》）。这是我国政府采购权力之争的妥协结果。令人惊喜的是，规章的联合发布单位名录中，第一次看到了财政部也被名列其中。《办法》规定，国家发改委为招标投标部际协调机制牵头单位。其言外之意就是招标投标的主管单位。从今以后，政府采购活动的主管机关除了财政部，还有国家发改委，还有各行政主体。因为众所周知，招标投标是《政府采购法》的核心内容，确定招标投标的主管机关也就为各行政主体争取到了政府采购活动的主管权力。

　　从《办法》的主要内容来看，协调机制的主要职责范围有：协调各有关部门和地方政府实施招标投标行政监督过程中发生的矛盾和分歧；加强部门之间在制定招标投标行政法规、部门规章、规范性文件以及范本文件时的协调和衔接；加强部门之间以及部门和地方政府之间在招标投标投诉处理、执法活动方面的沟通；等等。我们细细分析国家发改委制定的系列招标投标办法的内容，都属于强制招标范围，也就是政府采购范围。虽然国家发改委在规章中强调对工程招标采购的监管，但我国《政府采购法》排除适用的只是建筑工程，其他工程仍然适用《政府采购法》。由此可见，《办法》显然与《政府采购法》的相关规定发生了冲突。由于公共采购领域的争权夺利，引发了政府采购主管权的重新瓜分。

　　综上所述，部门之间、规章之间、法律之间的冲突已愈演愈烈。为了建立有效的、统一的公共采购制度，避免部门之间的冲突，应尽快将我国的《招标投标法》纳入到《政府采购法》中。（15）

（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）



湖南省湘潭市人民政府办公室


湘市人民政府办公室关于印发湘潭市湘莲地理标志产品保护管理试行办法的通知


雨各县（市）区人民政府，市直机关各单位：
《湘潭市湘莲地理标志产品保护管理试行办法》已经市人民政府同意，现予印发，请认真遵照执行。


二○一一年一月十一日



湘潭市湘莲地理标志产品保护管理试行办法


第一章 总 则
第一条 为有效保护湘莲地理标志产品，规范湘莲地理标志产品名称和专用标志的使用，保证湘莲质量和特色，根据《地理标志产品保护规定》（国家质量技术监督检验检疫总局令第78号，2005年）、国家质量技术监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）《关于印发〈地理标志产品保护工作细则〉的通知》（国质检科〔2009〕222号）等有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 凡在湘潭市行政区域内从事湘莲地理标志产品的生产、加工、销售及管理活动的单位和个人，必须遵守本办法。
第三条 本办法所称“湘莲”，是指产自国家质检总局《关于批准对龙泉灵芝、平度大花生、湘莲、青海冬虫夏草、同心圆枣实施地理标志产品的公告》（2010年第54号）批准的保护范围内，符合该公告所附《湘莲质量技术要求》的寸三莲、芙蓉莲、太空莲。
湘莲地理标志产品在湘潭市的保护范围为湘潭县全县乡镇，韶山市银田镇、永义乡、如意镇、韶山乡，湘乡市梅桥镇、东郊乡、龙洞镇、栗山镇、中沙镇、山枣镇，雨湖区响水乡、响塘乡、姜畲镇等32个乡镇行政区域。
第四条 各级人民政府应加大对湘莲地理标志产品保护监督管理工作的资金投入，支持湘莲地理标志产品的生产与发展。
第二章 组织管理及职责
第五条 全市湘莲地理标志产品保护和管理工作在市人民政府领导下，由市质量技术监督局负责实施，各县（市）人民政府和各有关职能部门负责本辖区和本部门湘莲地理标志产品的推广使用和监督管理等工作。各有关职能部门的职责如下：
（一）质量技术监督部门具体负责地理标志管理工作，主要包括组织协调各单位做好湘莲地理标志产品的日常监督管理工作；组织编制、修订《地理标志产品 湘莲》地方标准和制定湘莲种植、加工规程；受理湘莲地理标志产品专用标志（以下简称专用标志）使用单位的申请并初审，组织报湖南省质量技术监督局（以下简称省质监局）审核；负责监督管理专用标志的印刷、发放和使用，将印刷数量登记备案，并组织对专用标志使用情况进行监督检查；联合各有关职能部门查处对湘莲地理标志产品的侵权行为。
（二）农业部门负责制定湘莲种植规划和年度计划；指导湘莲种植、品种改良、品种保护以及科研推广；做好湘莲种植者、种植位置、种植面积、种源和留种等信息数据采集和管理；负责湘莲生产者产品销售情况、企业发展情况等信息采集。
（三）工商部门负责规范湘莲的市场经营行为，依法查处无照经营、经营假冒伪劣湘莲、虚假宣传等违法行为。
（四）宣传部门负责组织开展有关湘莲文化传播、广告宣传等工作。
（五）物价部门负责相关收费标准的审核确定。
第三章 专用标志管理
第六条 湘莲地理标志产品专用标志的使用遵循自愿申请，受理、审核与批准坚持公开、公平、公正的原则。专用标志由国家标准规定的图案及“湘莲”产品名称组成，属于质量标志。
第七条 任何单位和生产者要申请使用专用标志，必须具备下列条件：
（一）在保护区域范围内生产的湘莲，符合食品质量安全要求；
（二）生产湘莲的壳莲全部来自于保护区域范围内；
（三）品种、立地条件、栽培管理、质量特色等应符合湘莲地理标志产品的质量技术要求；
（四）实行从施肥、施药到采收以及制作、贮存等过程的质量跟踪和可溯源管理；
（五）建立质量管理体系，2年内无重大质量违法记录。
第八条 符合本办法第七条所列条件的湘莲生产者，可向当地县级以上质量技术监督局提出申请使用专用标志,申请时应提交以下资料：
（一）地理标志产品专用标志使用申请书；
（二）工商营业执照、税务登记证、商标注册证、法人身份证明及食品生产许可证、组织机构代码证、企业产品执行标准登记证等复印件，并交验原件；
（三）产品生产者简介，产品介绍(包括原材料)；
（四）当地政府农业部门出具的产品(包括原材料)产自湘莲地理标志产品保护范围特定地域的有关证明；
（五）湖南省地方特色食品（湘莲）监督检测中心出具的合格检验报告。
受理者对申请材料进行初审合格后，由市质量技术监督局报省质监局审核，经国家质检总局审查合格注册登记后，由省质监局地标办统一组织在省级媒体公告，颁发《地理标志产品专用标志使用证书》，生产者即可在其产品上使用专用标志，获得地理标志产品保护。
第九条 获准使用专用标志资格的湘莲生产者，可以在其产品的标签、包装、广告、说明书上使用专用标志。非保护范围内的寸三莲、芙蓉莲、太空莲不得使用专用标志和“湘莲”名称。禁止非法转让专用标志使用资格。
第十条 专用标志的印刷必须符合《关于发布地理标志保护产品专用标志比例图的公告》（国家质检总局公告，2006年第109号）规定，专用标志可以粘贴或印制在产品包装物上。
粘贴在产品包装物上的专用标志采用数码防伪技术，由市质量技术监督局向省质监局统一订购并统一管理。生产者按实际产量，按批申请，有偿使用。必须控制专用标志的使用数量，建立专用标志产品溯源体系。
直接在产品包装物上印制专用标志的，需经省质监局对印刷企业的防伪资质、标志图案审查合格，并在市质量技术监督局备案后，方可按核定数量、样式印刷。
第十一条 获得专用标志使用资格的生产者，应在产品包装标识上标注专用标志并标明“国家地理标志保护产品”字样，同时标注国家质检总局批准公告号以及所执行的地理标志产品标准号、该产品的通用标准等。
第十二条 专用标志使用者应严格管理，接受当地县级以上质监部门的监督检查，每年进行年度自查统计地理标志使用情况。
第十三条 禁止伪造、买卖、冒用、擅自使用专用标志及名称。禁止使用与专用标志相近、易产生误解的名称、标识、文字或图案标志。
第四章 种植、生产、销售管理
第十四条 湘莲种植者应按照国家质检总局批准公告规定的质量技术要求种植湘莲，并建立种植台账。
种植台账应记载下列内容：藕种来源、状态、数量、栽植日期、种田消毒方法、种植过程中施肥情况、采收日期、采收量、壳莲去向。禁止伪造种植台账。
第十五条 获得专用标志使用资格的生产者，应按照国家质检总局批准公告规定的质量技术要求组织生产，确保壳莲产地、加工场所、产品质量符合规定要求，并建立生产台账。
生产台账应记载下列内容：壳莲来源、状态、数量；摊晒、脱粒日期及天气情况；壳莲储藏条件；加工工艺、加工量；出厂检验情况；标识内容、标志使用、包装方式；产品去向。禁止伪造生产台账。
第十六条 销售者销售湘莲，应建立销售台账，记载每批湘莲的来源、数量、质量状况、销售去向等。禁止伪造销售台账。
第十七条 种植湘莲，应符合《中华人民共和国农业法》要求。
第十八条 生产、销售湘莲，应符合《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》等法律法规要求。
第十九条 出口湘莲，应符合出入境检验检疫要求。
第五章 保护和监督
第二十条 湘莲地理标志保护产品的监督管理和保护工作由市（县）质量技术监督部门负责，相关部门配合。重点对产地范围、产品名称、原材料、生产技术工艺、生产环境、生产设备、质量特色、产品数量、包装标识，专用标志的印制、发放、数量、使用情况及产品标准符合性等方面进行全过程监督。对专用标志使用者、使用年度自查情况进行审核或实地抽查。
第二十一条 获准使用专用标志的生产者，未按相应标准和规程组织生产的，或者在2年内未在受保护的产品上使用专用标志的，或者经市质量技术监督局审核或抽查不合格的，由市质量技术监督局逐级报请国家质检总局注销其专用标志使用注册登记。
第二十二条 违反本办法规定的，由相关部门依法查处。构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第六章 附 则
第二十三条 本办法自2011年2月1日起实施。