注册商标与未注册知名商标的优先关系
　　　　　　　　　　　　　　　　　　——“小肥羊”不正当竞争纠纷案面临的法律问题


　　　　　　　 林 晓

　　2003年8月26日，北京市第一中级人民法院公开审理了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉内蒙古华程科贸有限责任公司、北京市石景山华联商厦有限公司不正当竞争纠纷案。由于此案涉及到反不正当竞争法的具体适用、注册商标与未注册知名商标以及商品表示等的优先关系判断等问题，引人瞩目。
? 一、案情简介
　　原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉称，1999年原告在传统火锅的基础上加以创新形成了“不蘸小料涮羊肉”的食法，受到消费者的欢迎；至庭审日，“小肥羊”全国特许连锁加盟店已发展至616家，原告的企业字号“小肥羊”，已成为“不蘸小料涮羊肉”食法的特有名称，并成为公众周知的知名品牌；被告华程科贸公司原生产“蜀都川老板”火锅汤料，2000年在“小肥羊”成功后，便大量生产“小肥羊”火锅汤料，使消费者对商品主体及其来源产生了误认；被告华联商厦则销售了该火锅汤料。原告认为被告的行为是一种攀附知名字号的不正当竞争的“搭车”行为，违反了《反不正当竞争法》第5条第2、3项的规定，给原告造成了巨大的经济损失，要求赔偿经济损失100万元。
　　被告内蒙古华程科贸有限责任公司辩称，原告公司成立于2001年7月11日，而在此之前，被告已于2001年1月12日申请注册了“小肥羊”商标， 标记“小肥羊”注册商标销售火锅汤料不是使用他人的商品名称而是使用自有商标的合法行为，而且原告从未生产过火锅汤料类的商品，被告不存在擅自使用原告知名商品特有名称的问题。
　　第二被告北京市石景山华联商厦有限公司则主张本公司从未销售过第一被告的产品，自己不应成为本案的诉讼当事人。
　　同时，通过当庭当事人的质证、辩论所知如下事实，值得关注。
　　１．被告华程科贸公司举证，1999年9月13日成立的包头小肥羊酒店，于2000年12月1日变更登记为包头小肥羊连锁总店，以后在2001年7月11日采取设立登记方式成立了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司。据此，被告认为变更登记与设立登记法律性质不同，设立登记意味着新法人的诞生，因此，被告2001年1月12日注册登记的“小肥羊”商标先于原告“小肥羊”商号取得。对此，原告认为，在上述变化中，基本股东并没有发生变化，只是在成立内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司时增加了新股东，法庭应当尊重企业变化发展的事实及商号使用的延续性，因而，原告对“小肥羊”是在先使用。
　　２．原告举证，被告华程科贸公司原来生产的火锅汤料称为“蜀都川老板”，后来改为使用“小肥羊”商标，并且，其字形字体与原告的“小肥羊”一样。
　　二、在先使用与反不正当竞争法适用除外法理
　　通过以上案情介绍可以看出，本案首先需要解决的是在先使用与反不正当竞争法适用的关系问题。
首先必须明确的是，这里议论的“在先使用与反不正当竞争法适用的关系”与商标法有关在先使用的规定存在着内涵上的差异。在商标法中，在先使用在商标注册申请中的意义是明确的（参照商标法第29条，商标法实施条例第19条），其立法目的是对在先使用权利状态的承认。与之相比，“在先使用与反不正当竞争法适用除外”的关系调整，虽然在保护在先使用权利状态上有着相似之处，但是，从结果状态来看，商标法解决的是授权问题，并且给予保护的是经国家授权的专用使用权，而反不正当竞争法保护的则是事实状态利益，因而，二者在具体内涵上有着明显差异。
　　具体而言，“在先使用与反不正当竞争法适用除外”是指在他人的商品表示、营业表示被需要者广泛认识前或变得知名前，已实际使用相同或类似于该商品表示、营业表示者，具有先使用权；法律将先使用者迄今为止所付出的企业努力而蓄积的信用视为既得权而加以保护（有关法律参见日本不正当竞争防止法第12条第1项3－4号）。在我国，具有类似意义的规定是1995年7月6日国家工商行政管理局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的不正当行为的若干规定》，该规定第4条第2款指出：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”
　　关于“在先使用法律适用除外”的立法目的，可以理解为对于在特定的商品表示（包括营业表示）获得周知性（知名）以前使用相同或类似商品表示者来说，如果在其后他人的商品表示变得周知后而禁止其表示的使用，将欠缺法律的安定性，并且，对在先使用者而言有失公平（参照日本大阪高等裁判所2001年9月27日“和田八事件”判决）。在这里，商品表示、营业表示的周知性（著名性）的存在事实，是确认在先使用状态的前提，即反不正当竞争法将要决定的是某一商品表示（包括营业表示）与知名商品表示之间、或者注册商标与未注册知名商品表示（包括营业表示）之间的优先关系。
　　值得注意的是，对于因在先使用而不适用反不正当竞争法，法律也有着严格的限制，即要求在先使用者没有“不正当的目的”，并且，在先使用权原则上应是在历来的经营范围内得到承认，如果是对于他人的商品表示（包括营业表示）知名性的搭车而企图扩大自己经营的行为，将受到限制。也就是说，善意的在先使用可以成为反不正当竞争侵权诉讼的抗辩理由。
　　不过，由于我国反不正当竞争法并没有“在先使用法律适用除外”的具体规定，在反不正当竞争法具体适用中能否参照商标法先使用权保护原则以及国家工商行政管理局的有关规定，值得探讨。　
　　三、注册商标的使用与反不正当竞争法的适用
　　另一方面，本案涉及的法律问题不单单局限于反不正当竞争法的“在先使用适用除外”法理，由于被告华程科贸公司使用的是“小肥羊”注册商标，而原告并未获得标有“小肥羊”字样的注册商标。这样，本案还将面临两个问题，一是如果确定被告华程科贸公司注册商标“取得”先于原告商号的使用，被告依此能否对抗原告的诉讼请求；二是注册商标的使用在反不正当竞争诉讼中判断是否混同时的影响力。
首先，关于第一个问题，必须一提的是，当庭质证、辩论中被告华程科贸公司声称，该公司生产销售“小肥羊”汤料始于2003年3月，而原告则立即反驳说至迟在2003年2月前已开始生产销售，被告将实际生产销售时间推迟是为了在损害赔偿额计算时谋得利益。
　　我国商标法采取注册主义，商标权依注册而产生。注册主义意味着与商标使用的社会事实相脱离，承认注册自体创设权利的设权作用。因此，注册主义不追认已经存在着的社会事实，而由注册设定独占排他权，据此形成将来的社会事实并加以保护。在注册主义下的法制具有如下特色：
　　１．商标不论有无使用，只要其注册存在就允许其存续，因此，为了将来使用而预先注册是可能的，同时，不苛求使用义务，承认自始就无使用意思的防护商标。
　　２．不承认采取使用主义立法中的拟制使用（constructive use，即商标一旦得到注册，?及申请日视为其使用已开始，在现实中即使不使用对于其申请日后的使用者（除先申请或根据外国申请享有优先权者之外）也具有优先权）。
　　因此，在我国，注册商标的取得并不等同于该商标的实际使用，“商标的使用”意味着在商品的生产、销售（流通）过程中将商标标识贴付于商品。这样，在反不正当竞争法具体适用中，注册商标的实际使用在决定在先使用顺序时具有特别意义。应当说反不正当竞争法注重的是保护在先使用权利状态（无论是否进行了注册或者是否符合注册条件），与国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的立场虽有不同，但并不相悖。之所以如此说，是因为后者的目的是为了解决两项既得授权间的矛盾。
　　其次，关于注册商标的使用在反不正当竞争诉讼中判断是否混同时的影响力问题。在这里，包括两个层面的问题，一是指控主体使用的商标是否为注册商标对判断混同的影响，二是被控侵权主体使用的商标是否为注册商标对判断混同的影响。
与商标法保护注册商标权不同的是，反不正当竞争法第5条是通过禁止不正当竞争行为保护知名商品表示，包括与经营相关的自然人的氏名、商号、商标、标识、商品容器包装等商品表示和营业表示；因此，反不正当竞争法不仅禁止假冒注册商标的行为，也禁止擅自使用知名商品已实际使用着的商标标识。也就是说，关于指控主体使用的商标是否为注册商标，在适用反不正当竞争法时没有区别意义。
那么，在被控侵权主体使用的是注册商标时，适用反不正当竞争法又将做如何考虑呢？这是本案面临的棘手问题。
　　从反不正当竞争法比较法上看，“可视为依据商标法权利行使的行为不适用不正当竞争防止法”的立法例仅在日本法中出现过（参见旧日本不正当竞争防止法第6条）；根据该项法律规定，如果是依据商标法而行使权利，即使属于商品表示、营业表示的混同行为，也不成为不正当竞争行为。从法律沿革上来讲，如此立法的目的是重视商标注册的结果，即商标权是经审查程序而产生的，必须受到尊重，并且，商标权是国家认为“大致正当”而赋予的权利，不经无效或撤销程序而直接依靠不正当竞争防止法进行限制是不妥的。进一步抽象而言，此项规定可视为在法律地位上不正当竞争防止法不优越于商标法的规定。
不过，上述法律在1993年日本修改不正当竞争防止法时已被删除，并且，商标法、不正当竞争防止法同是竞业法一驾车的两轮的观点，已被广泛认同。现在，即使不经过商标权的无效或撤销程序，直接谋求依靠反不正当竞争法对注册商标的权利行使进行限制也是可能的，只是商标法规定的在先使用权，仍然可以被动地成为抗辩权。
　　在我国，反不正当竞争法及有关规定中未见有注册商标权的权利行使可以适用除外的规定。相反，商标法第31条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，这一原则在反不正当竞争法适用中也应是准用的，因为，在商标法与反不正当竞争法调整保护的法律关系中，不允许权利滥用应是一般原则。
　　四、注册商标与未注册知名商标（商品表示等）的优先关系
在探讨“注册商标与未注册知名商标（商品表示等）的优先关系”问题前，我们首先需要明确如下概念：
　　1．反不正当竞争法上的商品表示的概念，包含商品表示和营业表示两方面内容，即包括与经营相关的自然人的氏名、商号、商标、标识、商品容器包装等商品或营业表示，并且，在反不正当竞争法中，商号、商标不论是否进行了登记或注册、是否满足商标注册要件，均成为法律保护对象。
　　２．所谓商号，是商人关于自己营业的名称表示，是“人的标识”的一种，商法将其作为保护对象既是从这个侧面加以把握的。另一方面，商号在赋有了商品标识机能或者营业标识机能的场合，也受到反不正当竞争法的保护（参见反不正当竞争法第5条以及国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》）。
　　３．根据尼斯协定，各国目前普遍采用的商品和服务分类方法，只是作为商标注册时的管理分类方法，而不是区别判断商品或服务是否类似的标准。这一通念，在我国法律实践中已被认同。国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》第7条第3款指出：“商品和服务使用相同或者近似商标的，易使消费者对商品和服务的来源产生混淆的，该商品与服务应当认定为类似。”

　　就本案而言，与工商行政管理局解决注册商标与企业名称争执的不同之处在于，法庭面对的是在适用反不正当竞争法时，如何决定注册商标与知名商品表示（商号、服务商标等）的优先关系问题，即在知名商品表示与注册商标并存、竞合状态下，应如何调整二者的关系。
　　首先，在决定“注册商标与未注册知名商标的优先关系”时，即使在重视注册法律效果时代，法律学说也可归纳为两种立场，一种是以注册商标的取得与知名商标获得周知性时期的先后来决定二者的先后关系；另一种则是将知名商标（商品表示等）分为（1）具备周知性（知名）程度、（2）基于在先使用权的程度、（3）达不到这些程度的三个阶段，以在各阶段商标注册是否伴随着客观且实质性的瑕疵而进行了违法注册为标准，决定注册商标与知名商标（商品表示等）的优先关系。同时，后者主张，只要发生混淆，具有知名商标（商品表示）者即可基于反不正当竞争法阻止注册商标使用者，即在实际使用着的商标（商品表示等）到达获得了周知性（知名）阶段，存在有抵触关系的商标即使取得了注册，也应视为违反了反不正当竞争法的基本原则；至少在申请商标注册时，如果明知该商标已经处于使用中而仍进行商标注册申请的，应视为对他人商标使用行为的恶意。
　　由此可见，商品表示是否到达了“知名”阶段是上述两种立场的相同判断标准，所不同的是，前者将注册商标的取得作为判断先后顺序的始点，而后者则强调商标注册是否善意，并重视反不正当竞争法立法目的之一是解决“混同”问题。
　　回顾本案当庭质证、辩论的事实，由于原告企业在中途重新进行了法人设立登记，按照法律严格定义，应视为被告华程科贸公司的注册商标取得在先；但是，这一先后顺序并不直接妨碍对原告商品表示知名性的判断，因为，即使后发企业也可以通过商标、商号使用许可等获得知名商标或营业表示。本案的关键，也就是在理论上可能产生分歧的，是以注册商标的取得在先比较知名商品表示的先后顺序，还是以注册商标的实际使用作为判断先后顺序的标准。
　　在世界范围内，即使是采取注册主义的各国商标法，为了防止社会事实与注册实体的游离，而吸收采纳了使用主义的制度，其具体事例是不使用商标的撤销制度（参见商标法第44条第4项）、在先使用权制度等。
　　另一方面，从本文前面介绍可知反不正当竞争法对在先使用保护的目的。因此，笔者主张，以最先实际使用作为先后顺序的判断标准之一，并比较知名商品表示获得周知性的时期，求得在先使用排序；同时，在决定注册商标与未注册知名商标（商品表示等）的优先关系时，还应考察注册商标取得者的目的是否正当。
　　综上所述，就本案而言，应参照商标法有关在先使用的基本原则及有关规定，援用“在先使用反不正当竞争法适用除外”法理，并进行如下判断：
　　（1） 原告实际使用的“小肥羊”商品表示获得周知性（知名）的阶段性；
　　（2） 被告华程科贸公司申请注册“小肥羊”商标时，原告使用“小肥羊”商品表示的状态（是否知名），以及被告是否知晓原告商标使用状况；
　　（3） 比较原告使用的“小肥羊”商品表示的周知性（知名）时期，与被告“小肥羊”注册商标实际使用时间上的先后；
四川省成都市人民政府


成都市村镇房屋产权产籍管理暂行办法
成都市人民政府


成都市人民政府第27次常务会议讨论通过


第一条 为加强村镇房屋产权产籍管理，保护房屋产权人的合法权益，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》和《四川省村镇规划建设管理条例》等有关法律、法规，结合成都市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内农民集体所有的土地上各类房屋的产权产籍管理，适用本办法。
第三条 本办法所称村镇房屋产权，是指村镇房屋的所有权，即房屋产权人依法占有、使用、收益和处分自己房屋的权利；村镇房屋产籍，是指房屋的产权档案、表卡、帐册和其他反映产权现状及历史情况的资料。
第四条 市建设行政主管部门负责全市村镇房屋产权产籍的管理工作。
区（市）县建设行政主管部门负责所辖行政区域内村镇房屋产权产籍的管理工作。
第五条 村镇房屋实行产权登记发证制度。村镇房屋所有权证是产权人具有房屋所有权的合法凭证。
村镇房屋产权人应当自觉遵守本办法，接受建设行政主管部门的指导、监督和管理。
第六条 村镇房屋产权的取得、转移、变更，应当符合有关法律、法规和本办法的规定，并在事实发生之日起三十日内由申请人向房屋所在地的区（市）县建设行政主管部门（以下简称登记机关）申请登记，经审查确认后，由登记机关向产权所有人颁发村镇房屋所有权证（含共有权保
持证）。
第七条 登记机关应当对房屋产权登记申请进行审查。符合本办法规定的登记条件的，应当在接到登记申请之日起三十日内核准登记，并颁发村镇房屋所有权证；不符合登记条件的，应当书面通知申请人，并说明原因。
注销房屋所有权证，登记机关应当作出书面决定，并送达权利人。
第八条 申请房屋产权登记，应当符合下列条件：
（一）具有完整齐全的房屋所有权证明和土地使用证；
（二）具有符合房屋技术规范、安全标准以及其他有关规定的永久性建筑；
（三）法律、法规规定的其他条件。
第九条 有下列情形之一的，不予办理房屋产权登记：
（一）违法建筑；
（二）临时建筑；
（三）不符合房屋技术和安全规范的建筑；
（四）超出批准的建筑面积部分；
（五）城市居民购买的农民住宅或占用集体土地建造的住宅；
（六）法律、法规规定的其他情形。
第十条 有下列情形之一的，暂缓登记：
（一）房屋所有权和土地使用权有争议，尚未解决的；
（二）不能如期提供完整齐全的证明文件和资料的；
（三）产权人下落不明，尚未确定代管人的；
（四）法律、法规规定的其他应当暂缓登记的。
无主房屋，依照法律规定的程序处理。
第十一条 村镇房屋产权登记，按下列规定确定登记申请人：
（一）村民、集镇居民及其他公民私有的房屋，由个人申请登记，并以户口簿或身份证所载姓名为准；
（二）法人的房屋，由该法人申请登记，并使用法人全称；
（三）其他组织的房屋，由该组织申请登记，并使用其全称；
（四）共有房屋，由全体共有人申请登记。
第十二条 公民、法人及其他组织可以委托代理人申请房屋产权登记。代理人申请房屋产权登记，应当交验委托书和本人身份证。房屋产权人系无行为能力或限制行为能力的，由其法定代理人代为申请登记。
第十三条 新建房屋初始申请产权登记，应当按房屋用途分别提交下列证件：
（一）集镇规划区内单位、个人的各类房屋，以及集镇规划区外的单位房屋和生产经营性房屋，提交村镇建设选址定点意见书、村镇建设用地规划许可证、建设用地批准文件、村镇建设工程规划许可证、建筑施工许可证、房屋竣工（或施工）平面图、竣工质检资料及土地使用证；城市
规划区内集体土地上的房屋，提交城市规划建设的相关资料。
（二）村组的个人住房，提交村镇建设选址定点意见书、建设用地批准文件、房屋设计图、竣工质检资料及土地使用证。
第十四条 房屋发生改建、扩建、合并、分割、改变用途和产权人更名等，应当办理产权变更登记。
申请变更登记，除交验原房屋所有权证外，还须提交下列证明文件：
（一）改建、扩建的，按照本办法第十三条规定提交证件；
（二）合并、分割的，提交书面协议书或有关行政管理部门的批准文件或法律文书；
（三）改变房屋用途的，应当符合有关法律法规的规定，并交验有关行政管理部门的批准文件；
（四）产权人更改名称的，法人和其他组织交验有关行政管理部门的批准文件；个人交验身份证或户口簿。
第十五条 村镇房屋买卖、调换、赠与、继承、作价入股等，应当办理产权转移登记。
村镇房屋产权转移，应当依法办理土地使用权变更登记手续后方能申请办理房屋产权转移登记。
申请房屋产权转移登记，除交验原房屋所有权证、产权转移协议书外，还应当按下列规定提交有关证明文件：
（一）集体所有的房屋，提交村民会议审议同意的文件；
（二）企业所有的房屋提交其权力机构同意房屋产权转移的决议；
（三）共有房屋提交全体共有权人签署的协议书和共有权保持证；
（四）私有房屋的继承、赠与，提交有关的法律文书；
（五）其他房屋，提交相关的批准文件。
第十六条 村镇房屋有下列情形之一的，除依法继承或依人民法院判决外，禁止转移、变更：
（一）在国家建设已征用土地范围内的；
（二）在实施村镇规划需拆迁范围内的；
（三）法律、法规规定的其他禁止转移、变更的。
第十七条 村镇房屋灭失、倒塌或丧失使用功能的，其产权即行终止，产权人应当到原登记机关办理注销登记，缴销房屋所有权证。
原房屋经批准重建的，产权人应当重新申请办理产权登记。
第十八条 房屋产权人因迁居等原因，宅基地由集体依法收回的，其房屋可由村组与产权人协商处理；由村组收购或村组按规定调整安置其他村民的，应当办理产权转移登记；房屋已拆除的，产权人应当办理注销登记，缴销房屋所有权证。
第十九条 村镇房屋因国家建设、实施城乡规划需要拆迁的，由拆迁单位按照有关拆迁安置规定办理。拆迁安置后，由拆迁单位凭产权人已接受安置的证明材料，到登记机关办理原房屋产权注销登记，登记机关应当缴销原产权证。新安置的房屋按规定申请房屋产权登记。
第二十条 房屋产权人申请房屋产权登记，应当如实提供房屋产权的真实情况，不得涂改、伪造有关房屋产权的证件和资料。
第二十一条 村镇房屋产权登记中形成的文书、图卡、表册等资料，登记机关应当准确、完整、系统地进行整理归档，建立规范的村镇房屋产籍档案，并根据产权的转移、变更等及时加以调整和补充。登记机关应当做好产籍资料的查阅、利用工作。
村镇房屋产籍档案，登记机关应当依照永久档案管理的有关规定妥善保管，不得丢失和损坏。
第二十二条 村镇房屋所有权证遣失，产权人应当及时向登记机关报告，提出书面申请，经公告无争议的，补办新证。所有权证损坏的，应申请换发新证。
第二十三条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由登记机关注销房屋产权登记，缴销房屋产权证，责令当事人重新申办房屋产权登记。违法行为属非经营性的，可对个人处二百元以下罚款，对法人或其他组织处一千元以下罚款；违法行为属经营性的，可对当事人处一万元以下罚款
。
（一）未如实申报房屋产权真实情况，骗取房屋产权登记的；
（二）涂改、伪造房屋所有权证的；
（三）伪造房屋产权资料的；
（四）村镇房屋产权证登记事项与实际情况不相符合的。
涂改、伪造房屋产权证构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 当事人对注销房屋产权登记决定或对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。
第二十五条 登记机关工作人员以权谋私、徇私舞弊、玩忽职守的，予以批评教育或行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 办理村镇房屋产权登记，登记机关可按物价主管部门核定的标准收取房屋所有权证工本费。
第二十七条 本办法由成都市人民政府法制局负责解释，成都市建设管理委员会负责组织实施。
第二十八条 本办法自发布之日起施行。



2000年1月25日