山东省人民政府


山东省实施《中华人民共和国防洪法》办法
山东省人民政府


（1999年8月22日省九届人大常委会第10次会议通过）

第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国防洪法》及有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 各级人民政府应当加强对防洪工作的统一领导，组织有关部门、单位，动员社会力量，采取措施加强防洪工程设施建设，巩固、提高防洪能力，做好防汛抗洪和洪涝灾害后的恢复与救济工作。
第三条 县级以上人民政府水行政主管部门在本级人民政府领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。
国务院水行政主管部门在重要江河设立的流域管理机构，在其管辖范围内依法行使防洪协调和监督管理职责；省、市（地）人民政府水行政主管部门所属的流域水利管理机构，受水行政主管部门委托，在其管辖范围内行使防洪的有关职责。
有关地方人民政府应当与流域管理机构加强协调，积极配合，共同做好流域防洪工作。

第二章 防洪规划
第四条 防洪规划是江河、湖泊治理和防洪工程设施建设以及与防洪安全有关活动的基本依据。
防洪规划应当纳入国民经济和社会发展的总体规划。编制土地利用总体规划、城市规划和其他涉及防洪的综合性、专业性规划及进行重大建设项目布局时，必须考虑防洪安全，必须有防洪除涝方面的专项规划或者论证。
第五条 国家确定的重要江河、湖泊的防洪规划和城市防洪规划的编制和审批，按照防洪法第十条的规定执行。
本省管理的小清河、大沽河、潍河、大汶河、徒骇河、马颊河、德惠新河、东鱼河、洙赵新河、沂河、沭河、泗河、梁济运河和南四湖的流域防洪规划及跨上述河道流域的防洪规划，由省水行政主管部门会同有关部门和有关市（地）编制，报省人民政府批准。
本省管理的其他河道的流域防洪规划，由河道所在市（地）、县（市、区）水行政主管部门按照管理权限会同有关部门编制，报本级人民政府批准。跨市（地）、县（市、区）河道的流域防洪规划，由其共同的上一级水行政主管部门会同有关部门和有关地方人民政府编制，报本级人民
政府批准。
区域防洪规划，由县级以上水行政主管部门依据流域防洪规划会同有关部门编制，报本级人民政府批准。
经人民政府批准的防洪规划，须报上一级水行政主管部门备案。
第六条 省防御风暴潮总体规划，由省水行政主管部门会同有关部门编制，报省人民政府批准。
沿海地区的县级以上水行政主管部门应当按照省防御风暴潮总体规划，会同有关部门编制本地区的防御风暴潮规划，报本级人民政府批准，并报上一级水行政主管部门备案。
经批准的防御风暴潮规划，应当纳入防洪规划。
第七条 防洪规划确定的河道整治计划用地、规划建设的堤防用地、人工排洪道用地依法划定为规划保留区。
黄河、漳卫河、韩庄运河及本办法第五条第二款所列河道、湖泊的规划保留区，除须由国家核定批准的外，由省土地行政主管部门和省水行政主管部门会同有关地区核定后，报省人民政府按照国务院规定的权限批准，并予以公告。
其他河道的规划保留区，经有关土地行政主管部门和水行政主管部门核定后，报市（地）、县（市、区）人民政府按照规定的权限批准，并予以公告。
规划保留区范围内的土地涉及其他项目用地的，有关土地行政主管部门和水行政主管部门核定时，应当征求有关部门的意见。
规划保留区内不得新建、改建、扩建与防洪无关的工矿工程设施及扩展居民区；在特殊情况下，确需占用前款规划保留区内土地的，应当按照国家规定的基本建设程序报请批准，并征求有关水行政主管部门意见。

第三章 治理与防护
第八条 黄河和跨省河道、河段的规划治导线，按照防洪法第十九条规定执行。
其他河道、河段的规划治导线，由水行政主管部门按照本办法第五条防洪规划编制权限拟定，报本级人民政府批准。
第九条 县级以上水行政主管部门和其他有关部门应当根据防洪规划，制定河道整治、涝区治理、水库加固、防潮堤建设、城市排涝设施建设计划，报本级人民政府批准后组织实施。
河口、海岸滩涂治理开发应当服从防洪规划。
第十条 按照防洪规划进行河道整治需要占用的土地，由县级以上人民政府按照国家有关规定划拨或者调剂解决。
进行河道整治新增加的可利用土地，属国家所有，由县级以上人民政府统一安排使用，优先用于移民安置和防洪工程设施的建设与管理。
第十一条 引黄取水应当采取措施，避免和减少黄河泥沙进入河道。因引、蓄黄河水造成的河道淤积，必须定期进行清淤疏浚，确保行洪畅通，所需费用由当地人民政府与引黄受益者合理承担。
第十二条 沿海地区各级人民政府应当加强海堤、河口复堤、挡潮闸和沿海防护林等防御风暴潮工程建设与管理，制定和落实防御风暴潮预案。
第十三条 河道、湖泊、水库大坝等防洪工程设施的管理和保护范围由县级以上人民政府按照国家和省政府的有关规定划定。
新建、改建、扩建防洪工程设施，应当按照经批准的设计，在竣工验收前划定管理范围和保护范围。
第十四条 在河道、湖泊、水库大坝管理范围内禁止下列活动：
（一）建设妨碍行洪的建筑物、构筑物；
（二）倾倒垃圾、渣土及其他废弃物或者沉船；
（三）在行洪区种植阻碍行洪的林木和高秆作物等；
（四）修建围堤、阻水渠道、阻水道路；
（五）设置拦河渔具；
（六）在堤坝及其护堤地上取土、打井、挖窖、筑坟；
（七）其他严重危害河道、湖泊、水库大坝安全的行为。
第十五条 在河道、湖泊、水库大坝管理范围内进行下列活动，必须报经县级以上水行政主管部门批准：
（一）爆破、钻探、打井；
（二）采砂、采石、取土、淘金；
（三）挖筑鱼塘、堆放物料；
（四）开垦土地、开采地下资源、进行考古发掘；
（五）在堤顶、坝体及泄洪、输水建筑物上的交通桥行驶载有易燃易爆物品的车辆、履带式车辆、超设计荷载标准的车辆及雨雪泥泞期间行驶机动车辆。
前款规定的活动，涉及其他部门的，按照有关法律、法规规定办理。
第十六条 在防洪工程设施的保护范围内，禁止进行危害防洪工程设施安全的爆破、打井、采石、取土等活动。
第十七条 禁止围湖造地和占用水库库容。已经围垦或者占用的，应当按照国家规定的防洪标准进行治理，有计划地退地还湖、还库。
禁止围垦河道。确需围垦的，必须进行科学论证，经省水行政主管部门确认不妨碍行洪、输水后，报省人民政府批准。
第十八条 对居住在行洪河道内的居民，当地人民政府应当有计划地组织搬迁。
第十九条 防洪法第二十七条规定的工程建设方案，由县级以上水行政主管部门按照下列权限办理：
（一）本办法第五条第二款所列河道干流、湖泊上，由省以上审批立项或者涉及市（地）边界河道管理范围内的建设项目，由省水行政主管部门审查同意；其他项目，由市（地）水行政主管部门审查同意。
（二）其他河道管理范围内的建设项目，由市（地）、县（市、区）水行政主管部门按照管理权限审查同意，并报上一级水行政主管部门备案。
经批准的建设项目，建设单位在开工前，应当到有管辖权的水行政主管部门办理河道管理范围内该工程设施建设的位置和界限审查批准手续，并按照批准的位置和界限施工。
第二十条 经批准在河道、湖泊、水库管理范围内占用水域、陆域和防洪工程设施的单位和个人，必须保证防洪安全。不得损害防洪工程设施或者降低原有防洪功能。造成损害的，由责任者采取补救措施、负责修复或者承担修复费用。

第四章 防洪区和防洪工程设施的管理
第二十一条 防洪区分为洪泛区、蓄滞洪区和防洪保护区。
洪泛区、蓄滞洪区安全建设管理办法以及对蓄滞洪区的扶持和补偿、救助办法，由省人民政府按照国家有关规定制定。
第二十二条 在洪泛区、蓄滞洪区内建设非防洪建设项目，必须编制洪水影响评价报告。建设项目可行性研究报告报批时，须附具水行政主管部门按照管理权限审查批准的洪水影响评价报告。可行性研究报告由省以上审批的，其建设项目的洪水影响评价报告，由省水行政主管部门审查
批准；其他建设项目，由市（地）水行政主管部门审查批准。
在蓄滞洪区内建设的油田、铁路、公路、矿山、电厂、电信设施和管道，按照批准的洪水影响评价报告需要设置的防洪设施，应当与建设项目同时施工。建设项目投入生产或者使用时，其防洪工程设施应当经市（地）级以上水行政主管部门验收。
第二十三条 城市建设行政主管部门应当做好城区排涝管网、泵站的建设和管理工作。
城市建设必须严格执行城市防洪规划；不得擅自填堵、篷盖原有河道沟汊、贮水湖塘洼淀和废除原有防洪围堤。
第二十四条 各级人民政府应当加强防洪工程建设的管理，建立健全质量管理体系，确保工程质量。
防洪工程建设，必须严格履行建设程序，依法实行项目法人负责制、招标投标制和建设监理制。严禁转包和非法分包。
第二十五条 各级人民政府应当组织有关部门加强河道堤防、水库大坝等防洪工程设施的定期检查和监督管理。对病险水库、河道险工险段、病险涵闸的除险加固和严重水毁工程的修复，有关人民政府应当优先安排资金，限期消除危险。

第五章 防汛抗洪
第二十六条 防汛抗洪工作实行各级人民政府行政首长负责制，统一指挥、分级分部门负责。
第二十七条 县级以上人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本辖区的防汛抗洪工作。各级防汛指挥机构的办事机构设在本级水行政主管部门，具体负责防汛指挥机构的日常工作。
第二十八条 本省汛期为6月1日至9月30日；黄河伏秋汛期为7月1日至10月31日，凌汛期为12月1日至次年2月底。特殊情况下，省人民政府防汛指挥机构根据汛情及气候异常变化情况，可以宣布提前或者延长汛期时间。
当河道、湖泊的水情接近保证水位或者安全流量，水库水位接近设计洪水位，或者防洪工程设施发生重大险情，台风、风暴潮、大范围强降水来临时，有关县级以上人民政府防汛指挥机构可以宣布进入紧急防汛期，并立即报告上级人民政府防汛指挥机构。
第二十九条 在汛期，气象、水文、海洋等有关部门应当按照各自的职责，及时向有关防汛指挥机构提供天气、水文等实时信息和风暴潮预报。
第三十条 在汛期，河道、水库、闸坝和其他水工程设施的运用，必须服从防汛指挥机构的统一调度指挥和监督。坚持安全第一、蓄泄兼顾的原则。
依法启用蓄滞洪区，任何单位和个人不得阻拦、拖延；遇到阻拦、拖延时，由有关县级以上人民政府强制实施。
第三十一条 与防洪有关的水利工程设施，采取承包、租赁、拍卖、股份制或者股份合作制等方式经营的，经营者必须承担相应的防洪责任，服从防汛的统一管理和调度，保证工程的安全运行和防汛、排水等原设计的基本功能。
第三十二条 对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。设障者拒不承担清障费用的，防汛指挥机构可以依法申请人民法院强制执行。
第三十三条 各级人民政府应当组织有关部门做好防汛抢险物资的储备工作。防汛指挥机构必须储备一定数量的防汛物资；防洪工程管理单位必须按照规定的标准储备防汛物资；受洪水威胁的单位和个人应当储备必要的防汛抢险物料。
第三十四条 在紧急防汛期，防汛指挥机构在其管辖范围内可以按照防洪法的有关规定，依法行使紧急处置权、调用权和决定交通管制。对不服从紧急处置和调用的，防汛指挥机构可以强制实施。
第三十五条 在汛期，各地和有关部门必须保障防汛指挥车辆、抢险救灾车辆的畅通，对执行防汛抗洪任务的车辆由省公安、交通主管部门核发通行证并免交车辆通行费。

第六章 保障措施
第三十六条 防洪费用，按照政府投入同受益者合理承担相结合的原则筹集。
各级人民政府应当保证实施防洪规划和年度计划所需资金，提高防洪投入的总体水平。
河道工程修建维护管理费的缴纳，按照国务院和省政府的有关规定执行。
第三十七条 防洪工程设施建设和维护所需投资，按照事权和财权相统一的原则，分级负责。省财政安排的资金，主要用于省级以上重点工程及跨市地的边界工程。其它工程所需资金主要由市（地）、县（市、区）财政承担。城市防洪工程所需资金由城市人民政府承担。
受洪水威胁地区的油田、管道、铁路、公路、矿山、电力、电信等企业、事业单位应当兴建防洪自保工程，其建设和维护资金自行筹集。
第三十八条 各级人民政府应当将河道、湖泊治理和防洪工程设施建设列入当地基本建设的重点。计划部门应当优先立项，计划、财政等有关部门应当对所需资金予以重点保障。
第三十九条 各级人民政府应当按照国家的有关规定，安排一定比例的农村义务工和劳动积累工，用于防洪工程设施的建设、维护。城镇居民也应当承担一定的防洪工程建设义务。
第四十条 任何单位和个人不得截留、挪用防洪救灾资金和物资。
各级人民政府审计机关应当加强对防洪、救灾资金使用情况的审计监督。

第七章 法律责任
第四十一条 违反本办法第七条第五款规定，在规划保留区内新建、改建、扩建与防洪无关的工矿工程设施及扩展居民区，未征求水行政主管部门意见的，责令停止违法行为，补办手续；严重影响防洪工程设施建设和河道整治的，责令限期拆除；影响防洪工程设施建设和河道整治，尚
可采取补救措施的，责令限期采取补救措施。
第四十二条 违反本办法第十四条第（一）至（三）项、第十九条、第二十二条规定的，分别按照防洪法第五十六条、第五十八条、第五十九条的有关规定处罚。
第四十三条 违反本办法第十四条第（四）至（七）项有下列行为之一的，责令停止违法行为，限期清除障碍或者采取其他补救措施，逾期不清除或者不采取补救措施的，代为清除或者采取补救措施，所需费用由违法者承担，并可以按照下列规定处以罚款：
（一）修建围堤、阻水渠道、阻水道路的，处5千元以上5万元以下罚款；
（二）设置拦河渔具的，处1千元以上2万元以下罚款；
（三）在堤坝及其护堤地上取土、打井、挖窖、筑坟等的，处2万元以下罚款。
第四十四条 违反本办法第十五条第（一）至（四）项规定，未经批准有下列行为之一的，责令停止违法行为，没收违法所得，恢复原状或者采取其他补救措施；不恢复原状也不采取其他补救措施的，代为恢复原状或者采取其他补救措施，所需费用由违法者承担，并可以按照下列规定
予以罚款：
（一）爆破、钻探、打井，在湖泊、水库大坝管理范围内采石、取土的，处5万元以下罚款；
（二）未经批准或者不按照批准的范围和作业方式，在河道管理范围内采砂、取土、淘金的，可以给予警告，有违法所得的，处相当于违法所得2倍以下罚款；没有违法所得的，处1千元以下罚款；
（三）挖筑鱼塘、堆放物料的，处3万元以下罚款；
（四）开垦土地、开采地下资源，进行考古发掘的，处2万元以下罚款。
违反本办法第十五条第（五）项规定，未经批准在堤顶、坝体及泄洪、输水建筑物上的交通桥行驶有易燃易爆物品的车辆、履带式车辆、超设计荷载标准的车辆及雨雪泥泞期间行驶机动车辆的，责令停止违法行为，造成损失的，予以赔偿。
第四十五条 违反本办法第十六条规定，进行危害防洪工程设施安全的爆破、打井、采石、取土等活动的，责令其纠正违法行为，恢复原状或者采取补救措施，并可处5万元以下罚款。
第四十六条 违反本办法第十七条规定，围湖造地、占用水库库容、围垦河道的，责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，可以处5万元以下罚款；既不恢复原状也不采取补救措施的，代为恢复原状或者采取其他补救措施，所需费用由违法者承担。
第四十七条 违反本办法第二十三条第二款规定，擅自填堵、篷盖原有河道沟汊、贮水湖塘洼淀和废除原有防洪围堤的，城市人民政府应当责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施。
第四十八条 除本办法第四十七条规定外，本章规定的行政处罚和行政措施，由县级以上人民政府水行政主管部门决定；涉及国务院水行政主管部门设立的流域管理机构管辖范围内的行政处罚，按照防洪法有关规定执行。
第四十九条 国家工作人员违反本办法规定，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附则
第五十条 黄河河道整治、建设、保护、工程管理、河口管理及其法律责任，依照《山东省黄河河道管理条例》的规定执行。
第五十一条 本办法自公布之日起施行。



1999年9月20日
物权行为理论初谈

马智勇


关于物权行为的肯认与否，学术界多有争论，认为物权行为符合法理和值得坚持的一方以谢怀?蚶舷壬?退锵苤也┦课??恚??堑闹饕?鄣懵蘖腥缦拢?br> 谢怀?蚶舷壬?囊饧 ，在该文中，谢老主要强调了私法自治是为物权行为理论的价值基础：
⒈物权行为是客观存在的,它是法律行为的一种，只要承认债权与物权的划分,就必然要承认债权行为之外还有物权行为。
首先，“法律行为”这个概念是德国学者首先提出的,它从根本上解决了一般性的法律行为与具体的法律行为形式之间的关系,为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性,克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾,解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系,使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定。它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系,确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果,而且可以产生婚姻法、亲属法以及其他私法上的效果,摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。
同时还认为,只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分,就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示,人们从事法律行为的目的可以是各不相同的,既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为,顺理成章地就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为,这就是物权行为。
最后，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认我国民法理论中存在物权行为,那么我们就无法对法律行为按照人们意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分类,整个民法的逻辑体系将可能因此而发生混乱。有的学者已经指出,如果在民法理论上否认物权行为,那么作为法律行为的唯一支柱就只有债权法上的合同。这样一来,法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题,因为,只作为对债的发生原因之一的合同的规则的抽象,作为债法的一般规则尚有问题,作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了
⒉关于物权行为的无因性问题，文中是这样说明的：无因行为必须由法律作出规定，法律可以规定某些物权行为是无因行为,也可以规定某些债权行为是无因行为,德国民法就是如此。某种行为,在理论上我们认为它“应该”是无因行为,但未规定在法律中,还是不能作为无因行为看待。
另外，孙宪忠博士在文中提到 ：
⒈（物权行为）理论使民法体系更加清晰合理，富有逻辑性。
⒉加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。
⒊该理论最终解释了物权公示的“公信力”，即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。
而另一方面，也有学者提出反对意见，其中以王利明先生为代表3，他的意见主要有：
第一, 所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物,在现实的交易生活中,不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。
⒈以买卖为例,当合人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此,移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的,也是债权合同的基本内容,如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来,买卖合同也就不复存在。而且,当事人订立任何一份买卖合同,都必须对价金和标的物移转问题作出规定,否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题,那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此,所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的,它本身不可能超出债权合同。
⒉物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示,也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。
⒊就交付行为来说,它并不是独立于债权合意而存在的,交付的性质是实际占有的移转,从物权法的理论来看,单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转。交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中,交付标的物是当事人应负的基本义务,而一个交付行为是否真正完成,取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付,或交付标的物有瑕庇,或交付标的物的数量不足,显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。如果将交付行为与买卖合同割裂开来,那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。
⒋就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。
而针对否认物权行为的意见，孙宪忠博士在他的文章4中提到：
⒈物权行为并非纯属抽象，而是事实存在的
例如，德国民法上，所有权人为自己的土地设立债务的行为，以及定限物权的设立行为都是现实中存在的物权行为。
⒉关于物权行为抽象性对原所有权人保护不利的质疑：
关键在于我们没有了解到德国物权行为理论的新发展，即，在德国法上，将法律行为理论的一般规则运用于物权行为之中也是符合法理的，那么，物权合意就可依一定情事得为撤销，也就不存在对原所有权人不利的问题了。
⒊关于物权行为理论过于玄妙而难以被公众理解和立法，司法运用的问题。
这个问题可以说是不成其为问题，因为一个符合法理，逻辑的理论只是因为对其了解和运用的不熟悉就弃之不用，实在是为荒唐。
经过阅读相关的一些文献和论文，我对物权行为理论有一点自己的认识，其中主要的想法来源于雅科布斯先生的《19世纪德国民法科学与立法》一书的后记，即雅科布斯先生和杨振山先生关于物权行为理论的讨论以及雅科布斯先生对物权行为理论的产生背景，发展历程和推理进路的介绍。
一•物权行为理论的前提：
1法源前提：
萨维尼并非独自完成了物权行为理论的发现，而是基于胡果的研究成果。而胡果的研究立足于对罗马法的研究，同时，萨维尼在发展胡果的理论时也是基于对罗马法的研究。可以说罗马法是物权行为理论的法源基础。
2理论前提：
通过对罗马法的考察，胡果发现，在法学阶梯的法学体系的第二部分中，应该区分出有关对物的物法和对人的债法5。这也是德国民法典最值得提到的体系特点，即对物法和债法的截然区分6。同时，对债的性质的认识，也使物法和债法的区分得到清晰：胡果将债称为人际间的束缚并在这个意义上将此概念称为“罗马法的精神”，而从这个表述中可以发现，“债权是一种权利，其针对的对象并非物，而是另外一个人；债权使这个人失去对享有除某个债权中所指的行动的自由权以外的全部普遍自由，这个行动因为被排除（此排除并不排斥他人）出自由的范围，所以不再是可以做的行动，而是必须做的行动。”7
由于债法与物法的分离，所以在所有权取得方式中不包括债的关系8，因此债权请求权被排除出所有权转让的要件。那么，现在可以发现，为了物权变动的生效单单依据债的关系是不能完成的。物权和债权的二分是物权行为理论的理论前提。
二•物权行为理论的推导：
在物权行为理论发现前的时期，当时的学者通常认为，所有权继受取得的要件被分为（合法）的名义和取得形式两部分9。而关于名义和取得形式的具体含义则经过了一个时期的发展。在所谓的“中世纪畸形化”的时期，取得形式被定义为交付，而（合法）名义被认为是指向所有权转让的债权。
为了纠正这一“中世纪畸形化”和顺应“时代潮流”，于是产生了下面的结论：“在所有权的取得中，必须存在一个区别于所有权取得本身的名义。”更准确的说，所有权是在“占有开始”之后产生的，于是将债权请求权称为名义是一个错误。转让行为和转让的基础行为相分离，是澄清了上述不准确表达的罗马法10 。那么，与债权请求权相分离的名义就只能是一个合同，而这个区别于建立债权请求权的债权合同的合同就只能叫做“物权合同”。11
至此，物权合同或者说物权行为已经凸现眼前，这样一个严密的逻辑推导过程又是基于罗马法的法源地位，而物权行为的独立性也因此证成。
三•不当得利返还请求权的存在是物权转让的抽象性的主要原因。12
意思的动机不属于意思，债权行为是物权转让行为的动机而非其意思本身。虽然，没有人会没有动机的为意思表示，但动机本身不能被考虑为意思表示。
从这个判断出发，我们会发现，独立的物权合同或许其基础关系??债权合同会因为种种原因而无效，被撤销，但由于这个债权合意仅仅是物权合意的动机，所以，只要物权合意本身没有无效或被撤销的事由，那么物权转让就是合乎合意的有效。
在债权合意失效情况下物权合同有效并发生物权转让的效力，于是不当得利返还请求权的存在就是适宜的和必要的。
但是，发现物权行为理论的法学家并不是以这样的逻辑顺序推理，而是从反方向进行推理。由于在罗马法中存在这样一个不当得利返还请求权，那么就有下面的推理：法律行为可以因为错误动机而无效被撤销，而这一错误的可撤销性又来自于法律行为鉴于一个法律原因而实施，而错误正好涉及这一原因，这就是“错误的重要性或曰致命性”。这个错误的特别之处在于，它涉及一个原因，而所有权转移行为恰恰鉴于原因而实施。因此，实际中现有法的不当得利请求权是缺乏法律基础的所有权有效这一结论的逻辑基础。如果，基于误想原因而实施的转让不能有效将所有权转让给受让人，那么这将与缺乏法律基础而给付的不当得利相冲突。13
四•总结：
从上文的论述中可以发现，物权行为的发现是一个从罗马法法源出发，严密逻辑推理和细化法律关系的过程。从这个过程中似乎没有可以驳倒的漏洞，也许这就是物权行为这一论题不断被争论而未能有压倒性反对意见的原因。那些反对意见只是集中在物权行为理论的影响和外在价值，还无法从根本上对其核心价值、推理前提和推理过程进行摧毁。所以，反对意见只能说明物权行为理论的疏漏，却不能将其推翻。如果想做到这一点就只能将推导的法源否定，那就是否认罗马法的合理性和逻辑性，而这一点相信是难以做到的。另外，承让物权行为的独立性，否认其抽象性相信也是不合逻辑和不合体系的。因为没有任何理由可以在逻辑上否认物权行为的抽象性。

[参考文献]
1《法学研究》 2002年第四期 P89－95 谢怀? 程啸 《物权行为理论辨析》