诽谤罪系告诉才处理的犯罪，除严重危害社会秩序和国家利益以外，均属自诉范畴，被害人的告诉是刑事责任的发端。这种公诉与自诉并存的方式，既切实尊重并有效保护了被害人的个人权益，又兼顾了国家与社会的公共利益。应当说，在传统的语境下，这样的诉权配置是合理、可行的。然而，随着网络时代的到来，屡见不鲜且有愈演愈烈之势的通过网络实施的诽谤（以下简称“网络诽谤”）行为所产生的社会危害足以警示我们对既存的诽谤诉权配置模式予以重新认识。

刑事自诉案件中的自诉人必须自行举出确实、充分的证据。然而，众所周知，网络具有高度的匿名性及跨地域性，对于虚假不实的信息，发布者可以冒用他人身份或者捏造虚假身份发布，可以假不知情的他人之手发布，可以在境外网站或服务器设在境外的网站发布，总之，可以通过种种方式隐匿自己，增加查证难度。就网络情境下的诽谤案件而言，被害人想要准确寻找并锁定被告人都是一件不易的事情，遑论其所提交的证据需要“确实、充分”。

司法实践中，被害人往往以自己的人身权利受到侵犯，需要得到公安机关的保护为由，通过公安机关的帮助，找出被告人。然而这种做法并非上策，首先，公安机关这种做法的法律依据成疑。毕竟在案件没有进入司法程序之前，或者说判决结果没有出来之前，公安机关是无法确知网贴内容是否系捏造的。如果并非捏造，则发贴人的行为便难以成立本罪，有可能成立他罪，也有可能并不构成任何犯罪而只是普通的民事侵权行为，这时公安机关去查找发贴人的相关信息未必妥当，甚至有可能构成侵犯他人隐私等新的侵权行为。其次，即便公安机关找出了被告人是谁，相关的证据如何收集、固定？其证明力如何，是否就必定无可辩驳？此外，撇开消耗的司法资源不说，仅仅从当事人增加的讼累角度来看，这样的自诉还符合自诉制度设立的初衷吗？其实，不仅锁定被告人难，对于证据的收集与固定同样困难重重，自诉人往往陷入举证不能的困境。

可以说，现有的诉权配置在一定程度上陷入了二律背反的境地，一方面，国家秉持告诉才处理的初衷，将诉讼与否的选择权交由被害人自行行使，国家不作过多干预；另一方面，一旦被害人希望提起自诉，却又受制于追诉能力不足所限，诉权的实现缺少现实的制度保障。因而，网络语境下的诉权配置必须予以重新审视。

笔者以为，将哪些案件设置为自诉案件，至少需要考虑两点：其一，要契合基本法理及立法初衷。在国家垄断公诉权的大局下，对于部分社会危害性较小的行为，在社会秩序所能容忍的限度内，在配置诉权时优先考虑被害人的利益，将这类案件的国家公诉权“私化”，让渡给被害人，赋予被害人追诉权，由其根据自身利益与需求决定是否提起诉讼，这样的初衷无可指责。但是，此时必须基于一个前提条件之下，即被害人应当具备足够的诉讼条件与诉讼能力。其二，列入自诉范畴的案件之间在罪质方面应当具有等同性、类似性，具有横向的可比性，并基本处于均衡状态，其所造成的社会危害性应当基本相当。

以这两条“必要条件”来对网络诽谤自诉权配置的合理性加以验证，可以发现，其合理性大可商榷。首先，网络诽谤中的被害人追诉能力不足，取证困难，对于刑事自诉有心无力。其次，诽谤行为一旦通过网络实施，其传播速度快、辐射范围广，危害后果相当大且具有不可逆性，其社会危害性远远超出了普通的非网络途径实施的诽谤行为。综观刑法内告诉才处理的案件，暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占均不大可能通过网络实施，只有侮辱、诽谤两罪可以通过网络实施，但侮辱和诽谤在行为方式及危害后果上又有所不同，网络诽谤的社会危害性其实较网络侮辱的社会危害性要重。当然，这里所谓的“重”也只是相对的，如果将侮辱与诽谤等同视之，也未尝不可，但这已不是本文所要讨论的趣旨所在。此外，网络诽谤的社会危害性还可能体现在抽象的心理层面，即会让普通公众人人自危，随时可能会成为网络诽谤的被害人。

如上所述，鉴于网络诽谤的犯罪手段有异于常规，其所造成的社会危害性亦高于常规，且被害人的追诉能力受限，因而有必要予以特殊对待。有观点据此主张，将网络诽谤行为直接视作是严重危害社会秩序的行为，通过公诉途径解决。笔者以为，这种观点得之实用，却失之牵强，甚至有些极端，毕竟，诽谤涉及的只是个人利益，很难将其纳入社会秩序或国家利益的范畴，除非是诽谤国家（机关）重要领导人这种可能需要另当别论的特殊情形。

笔者建议，对刑法第二百四十六条（侮辱罪、诽谤罪）的内容进行修正，作出特别规定，将诽谤行为规定为准公诉类案件，就是说，原则上以公诉的途径加以解决，但是否立案侦查或提起公诉，需要得到被害人的同意，或者规定被害人可以不直接向人民法院提起自诉，而是可以向公安机关进行控告，要求公安机关立案侦查。将案件通过公诉还是自诉的途径解决的决定权赋予被害人。这是一条既有别于自诉，又有别于公诉的全新模式，是介于自诉与公诉之间的第三种模式。这种想法并非异想天开，境外其实不乏类似做法，例如我国台湾地区刑事诉讼法中关于告诉乃论之罪的诉讼程序便与此类同。当然，在我国既有的诉权设置模式下，笔者的主张其实已经触及了立法的神经，涉及到了刑事自诉制度的根基甚至是刑事自诉制度的重构问题，需要立法层面对此作回应，因而，将（网络）诽谤（或许还有侮辱）案件的诉权配置作为整个刑事诉讼中的特例这种设想的可行性或合理性还有待进一步商榷与斟酌。

（作者单位：上海市高级人民法院）
四川省人大常委会


四川省人民代表大会常务委员会关于加强预防职务犯罪工作的决议

2002年7月20日四川省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过


为了加强预防职务犯罪工作，有效遏制和防止职务犯罪，推进依法治国和廉政建设，维护社会稳定，促进经济建设，特作如下决议：一、预防职务犯罪贯彻“教育是基础，法制是

保证，监督是关键”的指导思想，坚持法治和德治相结合、打击和预防相结合、专项预防和社会预防相结合、专门工作和群众工作相结合的工作方针，运用政治、经济、文化、教育、行政和法律等手段，调动社会各方面的力量，形成全社会广泛参与的预防工作格局。

二、国家机关、社会团体、企事业单位要高度重视预防职务犯罪工作，加强对干部职工的宣传教育，建立健全规章制度，强化内部管理，完善内部监督制约机制，落实预防职务犯罪工作领导责任制和责任追究制。对重点工程建设、重大公共投资、大宗商业贸易等，应当采取严密的监督措施。交通、水电、工商、税务、医药、国土资源、司法等部门和建筑、金融、证券等行业是预防职务犯罪的重点。国有企事业单位应当加强对法人代表和管理人员以及财务、供应、销售等重要岗位人员的管理和监督。

公民、法人或者其他组织发现涉嫌职务犯罪的行为，有权向有关机关举报。

新闻媒体应当加强预防职务犯罪宣传和舆论监督。

三、各级人民政府及其职能部门应当采取有效预防职务犯罪的措施，改革审批制度，完善政府采购、招标投标等制度，落实领导干部任职回避制和任期审计制，推行政务公开，增强政府工作的透明度。

四、各级人民法院、人民检察院应当建立健全预防职务犯罪自律机制，完善办案跟踪监督、错案责任追究等制度，推行审判公开、检务公开。

各级人民法院、人民检察院及各级人民政府监察、审计机关要充分发挥职能作用，运用司法建议、监察建议、审计建议等形式，督促被建议单位加强预防职务犯罪工作。有关单位应根据建议制订整改措施，限期整改落实，并书面回复建议机关。

各级检察机关应当认真履行职责，开展预防职务犯罪宣传教育，深入研究预防对策，加强对预防职务犯罪工作的指导，建立预防职务犯罪工作机制和社会网络。开展预防职务犯罪工作必须依法进行，维护正常工作、生产和经营秩序。

五、各级人大常委会要加强检查督促，采取视察、评议和执法检查等方式，监督本级人民政府、人民法院、人民检察院及其工作人员依法行使职权和贯彻实施本决议的情况。