关保英 教授
行政不作为诉讼是近年来行政法学界关注的热点问题之一。学者们从不同的角度探讨了行政不作为的基本问题，其中行政不作为的受案范围是所有不作为诉讼的焦点问题。然而，学者们探讨行政不作为受案范围时大多仅仅从行政诉讼受案范围的一般问题出发，而在笔者看来这是制约此问题研究的重要因素。行政不作为的受案范围与其说决定于行政诉讼受案范围的基本原理，还不如说决定于原告诉权的基本原理和状况，而学者们很少从行政诉权的角度研究行政不作为的受案范围问题，这便导致其长期处于困境之中。正是基于这一现实，笔者撰就本文，试用不作为的诉权范畴对行政诉讼不作为的受案范围作一系统研究。
所谓行政不作为的诉权范畴是指原告在行政诉讼中能够对行政主体的不作为提起的诉讼主张以及是否能够接受这个主张并纳入司法审查的诉讼请求事项。一则，行政不作为的诉权范畴不能等同于行政不作为的受案范围。行政不作为的受案范围是针对于人民法院的司法审查行为而言的，它对人民法院及其行政审判工作具有实质意义，其立足点在司法系统而不在诉讼中的双方当事人。与行政不作为受案范围不同，行政不作为诉权范畴是针对行政诉讼当事人的，尤其针对行政诉讼中的原告，它甚至决定了某一行政法关系中的行政相对人在行政诉讼中是否能够成为原告，这是我们理解和分析行政不作为诉权必须领会的第一个问题。二则，行政不作为的诉权范畴不等同于行政相对人在行政法关系中向行政主体主张的权利的范畴。在行政法关系中行政相对人可以向行政主体主张诸多权利，当行政相对人向行政主体主张某一权利时，行政主体就成为这一权利的义务主体。而在行政不作为的诉权范畴的概念中，行政主体不是该权利的义务主体。其原因在于行政不作为诉权发生在行政诉讼法律关系中，而行政相对人在行政上的主张则发生在行政法关系中，两种不同的法律关系便决定了行政不作为诉权的义务主体不是行政主体，这是我们理解和分析行政不作为诉讼应当领会的第二个问题。
一、行政不作为诉权范畴理论滞后的分析
我国行政诉讼制度的建立是在我国行政诉讼萌芽阶段进行的。在开始时期，我国的行政法只能称之为行政法制而不能称之为行政法治。行政法治的概念在《行政诉讼法》制定之时还只是一个带有萌芽色彩的概念，之所以这样说是因为作为行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我国出现是上世纪80年代中期的事情，而作为行政法治的相关概念，如自然公正、正当程序、行政行为的司法审查、公务员法治等等在当时我国的政府文件中还不曾出现。此点表明，我国行政诉讼制度在建立时就面临着理论准备上的不足，这在后来《行政诉讼法》实施中表现得尤为突出，如行政诉讼中不审查抽象行政行为的制度、行政诉讼不调解的原则、行政诉讼仅审查合法性的原则、行政诉讼不停止具体行政行为执行的制度等等就没有一个充分的理论支撑。在所有不能支撑行政诉讼制度的理论中，有关行政诉讼受案范围的理论显得更为突出。换句话说，学者们寻找不到一个非常恰当的理论对我国目前《行政诉讼法》确定的受案范围作出合理解释，一些学者在无法解释的情况下只能说法律就是这样规定的。与行政诉讼受案范围的理论相比，我国行政诉讼理论中有关原告诉权的理论更加滞后，更加不成熟。甚至在进入21世纪后，学者们在大胆探讨《行政诉讼法》修改的若干走向时，也没有人从诉权的角度研究行政诉讼受案范围问题和行政诉讼的其它相关问题。行政不作为诉权范畴的理论同样非常滞后，这个滞后对于行政法中的行政不作为理论，对于《行政诉讼法》中不作为诉讼司法审查的理论和制度都造成了巨大影响，正因为如此，笔者认为在我们分析行政不作为诉权范畴时应当分析此方面理论滞后的具体表现。笔者试从下列方面予以分析。
（一）不作为诉讼与作为诉讼关系的理论滞后
我国学界关于作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的研究都以《行政诉讼法》第11条的规定为基础，[1]即以该条列举的行政诉讼受案范围的8种情形确定作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的内容及其界限。依该条文的内容，学者们一般将不作为的行政诉讼归纳为三个方面：一是在行政许可中行政主体对行政相对人的请求不予答复或者拒绝颁发许可证的行政不作为诉讼；二是认为行政主体没有依法向行政相对人发放抚恤金的行政不作为诉讼；三是申请行政主体履行保护人身权、财产权的法定职责，行政主体拒绝履行或者不予答复的。上列三种不作为诉讼的状态与《行政诉讼法》列举的诸如行政强制、行政处罚以及其它侵权的作为诉讼是有一定区别的，但它们之间的区别究竟在哪里，即行政不作为诉讼与行政作为诉讼质的区别究竟在哪里，我们并没有一个理论上的阐释，或者说没有一个令人信服的理论将二者的基本状态区别开来。事实上，《行政诉讼法》列举的行政主体在行政许可中的拒绝颁发许可证和不予答复、在行政救助中的拒绝发放抚恤金、在权益保护中的拒绝履行和不予答复都不具有典型的不作为性，即其与作为的诉讼并没有质的区别。因为二者都必须以行政相对人的特定性与行政主体的特定性为前提条件，而这两个特定性在作为行政诉讼中亦是必备条件。因而在笔者看来，不作为诉讼的最大特点是行政相对人与行政主体在诉讼过程中关系启动的不特定性，即行政相对人之所以有不作为的诉权其原因在于其对行政主体有着主观上的正当预期，当这种正当预期让他失望时他就产生了诉权。如果不是这样，作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼就没有质的区别。至少可以说，我国学界关于不作为的行政诉讼与作为的行政诉讼的关系并没有完全理顺，这是不作为的诉权范畴的第一个理论滞后。
（二）不作为诉权性制质的理论滞后
行政诉讼中的诉权在西方一些行政诉讼制度比较发达的国家是一个十分关键的制度问题和理论问题。 [2]诸多国家的行政诉讼制度并不在法律条文中列举行政诉讼的受案范围，而是通过确定当事人在行政诉讼中享有诉权范畴的方式确定受案范围。这些国家之所以采用这样的处理方式是由其在公权与私权传统理论的支配下而为之的。即是说，在一些法治发达国家，其行政诉讼制度的价值定位在于对私权的救济，而不是对公权行使的维护。既然行政诉讼制度的目的在于救济私权，那么，诉讼的受案范围就决定于私权的状况而不决定于公权的状况。诉讼作为行政相对人享有的个体权利是私权的基本内容，因此，通过确定诉权而解决行政诉讼受案范围就成了这些国家行政诉讼的一个基本逻辑。这个逻辑的最终结果有利于司法审查机关在行政诉讼过程中合理处理与原告的关系。由于我国行政诉讼的价值是双向的，即既救济行政相对人的权利又维护行政机关依法行使职权。因此，我国《行政诉讼法》和行政诉讼理论没有从诉权的角度解决受案范围问题，这便使我国行政诉讼诉权的一系列理论都相对滞后，尤其行政不作为诉权的性质基本上无人揭示。在行政作为的诉讼中，行政相对人的诉权是以行政主体的处罚权、强制权以及其它处置权为前提的，正是行政主体的这些处置权导致了行政相对人诉权的产生，在这种情况下，行政相对人诉权就具有平衡和抗拒行政处置权的属性。那么，不作为诉权的性质究竟是什么，到目前为止还是一个巨大的理论空白。行政作为诉权性质即便已经解决，其也不足以解决不作为诉讼的诉权性质问题，因为不作为行政诉讼中当事人起动诉讼程序并不象作为诉讼中那样主动，并不象作为诉讼中起动过程那样具有针对性和具体性。
（三）行政不作为理论与行政诉权理论脱节的理论滞后
行政不作为理论在行政法学理论中处于何种地位，学界同样没有一个明确的论点。但从我国关于行政不作为研究的状况看，学者们基本上是在行政行为理论中研究行政不作为的问题，诸多学者将不作为视为行政行为的一种不当形式。当然，行政不作为理论应当成为行政法学中的一个独立的理论，甚至可以独立于行政诉讼。然而，行政不作为理论的相对独立性并不是说这个理论与行政法中的其他理论关联性不强，恰恰相反，行政不作为理论与不当行政行为校正的理论、与行政救济制度的理论，尤其与行政诉讼制度的理论关系非常密切，以致于如果我们离开了这些理论去研究行政不作为理论就会失去研究的某种层面上的意义。我国学界对行政不作为理论与行政诉讼受案范围理论的关系给予了一定的注意，行政不作为违法、行政不作为诉讼等问题有学者已经作过专门研究。但是，有关行政不作为理论与行政诉权的关系却没有专门研究。这是我国行政不作为诉权理论滞后的又一表现。此一理论滞后使我们无法将不作为理论与行政诉权统一起来，无法澄清不作为诉权的逻辑前提，无法在行政不作为研究中得出后续的结论。行政不作为必然会影响行政相对人的权益，行政相对人在不作为的影响中究竟在多大程度上和在多大范围内产生诉权，这些问题对于不作为诉讼乃至于不作为行政救济都是至关重要的。
二、行政不作为诉权范畴的法律设定
行政诉权是行政诉讼制度的一个基本概念，《行政诉讼法》在确定“受案范围”时没有使用诉权的概念。但是，该法在总则部分实质上认可了行政诉权的概念，第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”此条从比较广泛和概括的意义上确定了行政诉权的概念。而在后面的条文中再没有使用这一概念。那么，《行政诉讼法》在有关操作条款回避诉权的处置方式究竟对我们框定行政诉权有怎样的影响，笔者认为应当从两方面看：一方面，《行政诉讼法》没有以法律条文的形式列举诉权肯定不利于学者们展开对诉权的研究，也不利于行政相对人在行政法治实践中对诉权的有效行使；另一方面，《行政诉讼法》在总则部分对诉权一个概括的框定为我们研究行政不作为诉权乃至于整个诉权理论提供了法理基础。我们可以依这个法理基础对我国行政诉权的具体化进行推演。法治发达国家诉权的处理有两种模式：一是普通法系国家以判例的形式确定诉权范围，即在一个行政诉讼案件中当事人是否享有诉权要根据司法机关以前的相关判例而定，或者说主要依先前的判例而定。例如在1954年美国的一个行政诉讼案件中，司法机关就根据先前一个案例确定的“原则”确认了当事人的诉权， [3]应当说明的是整个案件的受理与否都是以诉权为核心展开的；二是大陆法系国家在行政诉讼法律典则中对诉权作出规定。而在大陆法系的模式中又有诸多种不同的处理方式，有些国家采取概括规定诉权的方式，有些国家则采取列举规定诉权的方式，还有一些国家则采取将列举规定与概括规定结合起来的方式。由于我国是成文法国家，因此，大陆法系国家行政诉讼制度中关于诉权的规定方式可以借鉴，即我国在《行政诉讼法》中列举规定诉权，使诉权成为行政诉讼中原告的法定权利。笔者试对我国行政诉权的法律设定作出下列设想。
（一）行政不作为诉权法定化
行政不作为诉权法定化是指有关行政不作为的诉权应当在行政诉讼法典及其相关行政诉讼的法律典则中规定下来，使这个权利成为法定化的权利。上面已经指出，我国《行政诉讼法》仅在总则部分规定了行政相对人的诉权问题，就目前来看，这个规定还不是操作层面上的，它只是行政诉讼有关诉权的导向性条款，这个条款对行政立法和行政诉讼中的司法解释有重要意义，但对行政相对人在行政诉讼中行使诉权没有直接意义，如我们不能从这个条文中对行政相对人的某一诉讼请求确定是否有无诉权。依目前我国《行政诉讼法》此种不周延的规定看，在《行政诉讼法》修改中应当使行政诉权，尤其行政不作为诉权法定化。一则，在《行政诉讼法》中专列一章或一节为“诉权”，再将行政相对人的诉权分成若干具体内容，例如行政相对人在行政行为中的诉权、行政相对人在行政不作为中的诉权等。行政不作为诉权尤其应当以法定方式规定下来，因为行政不作为诉权一旦没有被法定化，那么，行政相对人就有可能滥用诉权，对行政主体的任何一种消极的行政行为都有可能提起行政诉讼。二则，将行政诉讼“受案范围”的规定与行政诉权的规定予以协调的统一，既保留行政诉讼受案范围的相关规定，又确定与之相对应的诉权内容。一定意义上讲，行政诉讼诉权的规定一旦能够在修改了的《行政诉讼法》中出现，将意味着我国行政诉讼制度有了新的突破。之所以这样说，是因为我们在行政法制度中广泛认可了行政主体的行政权，而没有在其它行政法制度中认可行政相对人的基本权利。行政诉权概念的确立将会使其与行政主体的行政权成为一个对立的权力范畴。行政主体一旦有非法行使职权或怠慢行政管理就会被行政相对人的诉权概念有所对抗。总之，行政不作为诉权法定化对行政相对人和行政主体都是有好处的，对行政相对人而言其取得了在行政诉讼制度中的基本权利之一，而对行政主体而言则可以避免行政相对人滥用诉权的情况。在行政诉讼实践中，不作为诉讼中的诉权滥用比作为诉讼中的诉权滥用更为突出。
（二）行政不作为诉权概念明确化
行政不作为诉权既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为学理概念它从相关的理念上厘清了不作为诉权的涵义、内容、行为方式等；而作为法律概念它从法律制度上框定了哪些人享有这一权利、这一权利的具体内容、这一权利在行使过程中的条件等。我国行政法中的相关概念有一些存在于理论范畴中，有一些则存在于法律规范中。就前者而论有行政法关系的概念、行政主体的概念、行政相对人的概念、行政行为的概念、行政救济的概念等等。就后者而论有行政机关的概念，公民、法人、社会组织的概念，行政处罚的概念、行政许可的概念、原告的概念等等。在行政法理论和实务中，学理范畴的概念与法律范畴的概念并不是完全统一的，有时甚至被人为地分开了。例如，行政主体与行政机关的概念、行政相对人与公民、法人、社会组织的概念、行政行为与行政活动的概念就被分成了前者是学理上的，后者是法律上的两种情形。造成理论概念与法律概念分割的原因有两方面，一是我国立法本身的滞后性，二是学者们为了教学的需要对相关概念的人为提炼。笔者认为，行政法中概念的法律化是一个趋势，即我们只有将相关的概念用法律典则的形式规定下来才能避免在实践中的争论。一些国家在法律典则中常常用相当篇幅界定概念的做法值得借鉴。 [4]在行政诉讼法律典则中界定行政不作为诉权的概念是十分必要的，这其中有两个方面的原因，一是行政不作为概念不象行政作为概念那样，其内容很难把握。换言之，行政作为的概念通常是比较明确的，而行政不作为概念则不十分明确，在一个概念的内涵难以确定的情况下，用法律典则将其予以统一是一个很好的排解争议的方法。二是行政诉权在行政诉讼法中本身就不曾出现，如果我们在该法中确立了这个概念，那么，与其相关的子概念亦应当予以明确，不作为诉权概念作为诉权概念的子概念明确以后，不作为行政诉讼的其它问题亦就容易解决了。目前我国《行政诉讼法》规定的三种不作为诉讼的情形并没有提到行政不作为和行政不作为诉权的概念，这也是困扰不作为诉讼理论和实践的原因之一。
（三）行政不作为诉权当事人决定制度的认可
行政主体的为与不为的外在表现是完全不同的，进而也使其所反映的内在本质有所区别。在笔者看来，当行政主体在为某种行为时，即在其作为的情形下，行为方式既具有数量统计上的可能性，也可以用相对客观的标准进行检验。行政作为中的可测性和确定性使我们能够据此将行政相对人在行政主体作为中的诉权予以具体化，甚至予以量化。《行政诉讼法》关于积极行政行为中受案范围的规定就为我们探讨此方面的诉权提供了标准。反之，当行政主体在行政管理中无所作为时，我们将难以对不作为进行量化，难以用数量统计或者其它具体方法确定不作为的量。正因为如此，一些发达国家的行政诉讼制度对不作为诉讼的受案范围没有进行列举规定。 [5]与行政不作为行为的这一外在表现相适应，行政不作为诉权亦不可以象判断行政作为的诉权那样，对具体范围进行量化。那么，在有关行政诉讼的法律制度中究竟怎样处理行政不作为的诉权状况呢？笔者认为应当确立不作为诉权的当事人决定制度，即在《行政诉讼法》中规定，行政不作为的诉权范畴不通过具体的列举，而由行政相对人决定对于其认为行政主体的某一不作为是否能够提起行政诉讼，即是说，在其认为行政主体的某一行为方式属于不作为侵权时便可以享有诉权，从而提起行政诉讼。将行政相对人不作为的诉权尽可能留给当事人自己去判断。当然，当事人是否在这一不作为诉权行使以后一定能得到实体上的利益则是另一范畴的问题。行政相对人的诉权是一种程序权利，如果当事人连起码的程序权利都没有，实体权利也就无法得到保护。上面我们已经指出，行政相对人在不作为诉讼中的权利是一种自由裁量的权利，对这种权利的判断始终应留给行政相对人。目前我国《行政诉讼法》在受案范围中将不作为诉权并没有当成行政相对人的自由选择权，通过对《行政诉讼法》的修改使行政相对人在不作为诉讼中的权利作为一种选择权、一种自由裁量权必然能够提升我国行政诉讼制度的价值。
三、行政不作为诉权范畴中的类型划分
行政不作为诉权对于行政相对人而言是一个范畴权利，其与行政相对人在作为诉权中的权利相对应。即是说，行政相对人在行政作为诉讼中所享有的权利是一个范畴，而在不作为诉讼中享有的权利是另一个范畴。显然，作为一种范畴权利，它就不是某种以单一方式表现出来的权利，也不是以某些具体的权利形式出现的权利。我们运用权利类型的概念才能将某一范畴的权利表达清楚，至于在《行政诉讼法》中如何处理这些权利类型是另一范畴的问题。 [6]我们可以将行政相对人在行政不作为诉讼中的诉权类型作出如下划分。
（一）诉怠慢权益的诉权类型
《行政诉讼法》第11条1款第4至6项规定：“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的。”这可以说是我国《行政诉讼法》关于不作为诉讼的规定，这个规定似乎也框定了行政相对人在行政不作为诉讼中的诉权。毫无疑问，在上列行政主体不作为的行为状态中，行政相对人享有行政不作为的诉权，然而，我们不能仅仅因这个规定就将行政相对人不作为诉讼的诉权限定在上列三个范畴之中。因为，在该条的第2款有这样的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”该条实质上对行政相对人的诉权留下了一个虽然不是想象空间，但至少是可以进一步拓宽的空间。同时，《行政诉讼法》第2条还在最为广泛的意义上确认了行政相对人的诉权，在笔者看来，该条是通过确立诉权的制度确立我国行政诉讼的制度价值的，而不是从行政机关所为之的具体行政行为的角度确立行政诉讼的制度价值的。那么，究竟应当如何看待目前《行政诉讼法》关于行政相对人不作为诉权的范畴呢？笔者认为，目前《行政诉讼法》第11条间接确立行政相对人的诉权状况实质上只是不作为诉权的一种类型，就是怠慢权益的诉权类型。在这个诉权类型中，行政相对人向行政主体提出了某种权益主张，或者发放许可证、或者发放抚恤金、或者要求保护其它权益，而行政主体对行政相对人的权益主张予以拒绝或者不作答复。实质上，行政主体的拒绝和不予答复是有所区别的。一定意义上讲，行政主体的拒绝行为可归入作为的行政行为之中，而不予答复才是不作为的行政行为。
（二）诉消极行政的诉权类型
行政主体的职权行使与其他国家机关的职权行使有一个显著的区别，即行政主体的职权行使行为要求有巨大的积极性和主动性，而其他机关的职权行使则不一定有这样的要求。这就是我们在行政法学理论中看到的“行政法的适用行政机关必须主动为之”的理论。在人民法院的司法行为中一个重要的职权行使原理就是不告不理，若人民法院在当事人不告的情形下予以理之便可能构成职权行使中的违法。反之，行政机关则必须积极主动地将有关行政管理法规适用于行政管理事态，若其在应当适用的情况下没有适用则同样可能构成行政上的违法。以税收征收机关为例，其必须积极主动地将有关税收征收管理的法律规范适用于行政管理中，如果没有这样的积极适用则构成行政上的消极行政。我国法律关于行政机关消极行政的违法行为是有规定的，例如《全面推进依法行政实施纲要》就规定：“行政机关实施行政管理，应当遵守法定期限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。” [7]但是，在行政主体消极行政的情况下行政相对人是否享有对这一不作为行政的诉权法律则没有明文规定。当然，行政主体的消极行政所带来的后果是非常复杂的，即是说，行政主体一个消极行政的行为状态既可能没有给行政相对人带来直接侵害和间接侵害，也可能带来了直接侵害和间接侵害，还可能仅仅带来间接侵害而没有带来直接侵害。在这三种消极情形中，究竟当事人是否享有完全的不作为诉权，还是享有部分的不作为诉权则是需要探讨的问题。依目前我国《行政诉讼法》的立法精神，行政主体消极行政在没有对行政相对人造成侵害或造成间接侵害的情况下，行政相对人不享有不作为诉权。只有在直接侵害的情形下行政相对人才享有诉权。我们认为，根据我国行政诉讼制度发展的状况，我们应当对行政主体消极行政给行政相对人造成间接侵害的情形纳入行政不作为诉权之中，只有这样才能使行政诉讼制度实现真正意义上的权利救济。消极行政的前提条件是行政机关对所行使的行政职权的蔑视，这种行为状态的成立并不以行政相对人的请求为前提。因此，在行政相对人享有诉消极行政的诉权时，不能以该当事人是否事先请求为根据。
（三）诉行政无能的诉权类型
在行政主体消极行政的行为方式下，行政主体行为的本质表现是对行政职权的放弃，即其在某一行政管理范围内享有行政职权而且应当积极运用其所享有的职权，但其因主客观原因不去实施本该实施的职权。而在行政无能的行为方式下，行政主体对职权的行使表现出了极大的不得力，不是使职权的客体错位，就是使职权的对象错位。总之，其没有将职权与行政管理事态予以有机的结合。行政无能在我国行政法上并没有系统研究，在笔者看来，行政无能在行政法上应当成为一个独立的理论，在行政法治中应当确立一个对行政无能承担法律责任的独立的制度。在行政法治实践中，诸多的行政无能的行为方式并没有被纳入到责任追究的制度范畴之中，例如，一些行政主体对于困扰社会公众的长期性的不良行为整治不力，一些城市中环境噪音扰民后，行政主体常常下发一个整治通知书，而行政相对人对其置之不理，行政主体采用滞纳金或者其他方式予以处理。其仅看行政主体的处理方式似乎是合理的，也是非常得力的，但从实质上讲当事人违法行为的本质依然存在，社会公众需要解决的问题并没有得到解决。对于行政主体此类违法行为行政法学界似乎没有一个说法，一方面，行政主体实施了应当实施的行为，另一方面，这种行为会使一部分社会公众得到心理上的平衡。基于此，我国行政法制度并没有将此类违法行为纳入相关的行政法制度中。我们认为，在行政法治水平不断提高的当今时代，行政相对人和社会公众所需要的是行政主体在实体上的行为，而不仅仅是程序上的行为。社会公众所主张的是实体上的权利，而不仅仅上程序上的权利。基于此，行政主体的此类行为应当定性为行政无能，若在某一行政无能的行为状态下行政相对人受到了损失，那么，其就应当享有对行政主体不作为的诉权。
（四）诉非公平对待的诉权类型
行政主体的行政行为在相对狭隘的意义上讲发生在行政主体与行政相对人之间。而在比较宽泛的视角下，行政主体行为所引起的关系形式并不这样简单。例如，当行政主体为某甲作了一个准予开设餐馆的行政许可的具体行政行为，这个行政行为对某甲而言是有直接关系的，而某甲也因此成了行政相对人。但是，这个行政行为一旦作出并不单单对某甲一人产生影响，也并不单单对他一人有法律效力。这个行政行为还会影响到其他餐馆开设者的权利，还会影响到就餐者的权利，而且也会对后两类人或组织产生法律后果。 [8]在行政法治实践中，法律关系形式和利益关系十分复杂。某一从行政主体的行政行为中获得了利益，便意味着其他一些人可能获得了同样的利益，甚或更大的利益。而另一些人即受到了这个对他人作出的行政行为的侵害。例如，行政主体对某一企业作出了排放废水的许可证，而另一些当事人或企业则因排放废水的行为受到了相应的侵害。此种复杂情形在行政法治实践中多之又多。以目前的行政法理论和制度，受到某一间接具体行政行为影响的当事人究竟是什么资格并不清楚。而通过确立行政不作为诉权理论和制度便可以解决这一问题。即某一受到间接行政行为影响或侵害的当事人可以对这一行为提起行政不作为的诉权，就是说，这个行政行为对权益侵害的人而言虽不是作为的行政行为，但可以归入不作为的行为范畴之中，因为其可以认为行政主体在对权益取得人实施积极的行为时消极地影响了自己的权益。换言之，其可以认为行政主体在对权益取得人实施某一行政行为时，应同时对他实施一个避害的具体行为，若没有实施这样的避害行为便可享有行政不作为诉权。如果我们能够通过这个思路改革行政诉讼乃至于行政法制度便为今后我国行政法治的完善拓宽了一个巨大的空间。
注释:
[1]应当指出，学界不论从法治基础还是从理论基础对《行政诉讼法》第11条都没有作出深层次的理论解读，而这样的理论解读对于领会行政不作为受案范围的精神实质具有非常重要的意义。我国行政法学研究中诸如这样的理论空缺并不少。
[2]行政诉讼制度是司法审查制度的组成部分，司法审查制度从政治机制的角度分析是一种权力制约形式，而从社会机制的角度来看则是一种权利救济制度，在权利救济中首先涉及到的就是行政相对人的诉权。正因为如此，在西方国家的行政法制度中诉权是一个非常重要的概念。
[3]邓冰、苏益群编译：《大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第149页。
[4]参见“美国联邦行政程序法”，载萧榕主编：《世界著名法典选编》（行政法卷），中国民主法制出版社1997年版，第1页。
[5]例如《澳大利亚行政决定（司法审查）法》第5条的规定。参见胡建淼主编：《中外行政法规分解与比较》下册，法律出版社2004年版，第1699页。
[6]我们在《行政诉讼法》中究竟怎样处理行政相对人在不作为诉讼中的权利是一个非常讲究的技术问题。具体地讲，如果我们将行政相对人所享有的不作为诉权作了列举规定，很可能就会疏漏一些在行政法治实践中出现的新的不作为诉权。但如果采取概括规定的方式则可能使这个权利因没有具体的条文支撑而被视为无法律依据的权利。在笔者看来，我们从理论上将行政不作为诉权的类型划分清楚则有利于合理处置这一问题。例如，我们不列举具体的不作为诉权的形式，但我们可以用这些类型划分确立不作为诉权的类型，行政相对人归属于某一类型的不作为诉权，人民法院应当纳入司法审查的范围。
[7]参见“全面推进依法行政实施纲要”，载《行政法规配套规定》，中国法制出版社2006年版，第3页。
[8]这后两类人究竟怎样称谓由于我国行政法制度没有规定，一些学者就提出了诸多看法，有人认为这些人与其他权益有一样也是行政相对人，因为它同样可以与这个行政待业者有权利义务关系，有人认为这些与取得权益的行政相对人不同，其应当是行政法上的第三人，用第三人的理论解决这类人的称谓更为合理。至于究竟如何称谓是需要进一步探讨的问题。
卫生部办公厅关于印发《慢性非传染性疾病综合防控示范区工作指导方案》的通知
卫生部
卫生部办公厅关于印发《慢性非传染性疾病综合防控示范区工作指导方案》的通知
卫办疾控发〔2010〕172号
各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团及计划单列市卫生局：
为落实《中共中央 国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》（中发〔2009〕6号）的有关要求，加强慢性非传染性疾病预防控制工作，我部决定在全国范围内开展“慢性非传染性疾病综合防控示范区”创建工作。现将《慢性非传染性疾病综合防控示范区工作指导方案》印发给你们，请认真贯彻落实。
二〇一〇年十一月八日
慢性非传染性疾病综合防控
示范区工作指导方案
心脑血管疾病、癌症、呼吸系统疾病、糖尿病等慢性非传染性疾病（以下统称慢性病）是影响我国居民健康和生命质量的主要疾病，同时也是可以有效预防和控制的疾病。国内外实践表明，政府主导、部门协作和社区行动是防控慢性病的有效策略。为落实《中共中央 国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》（中发〔2009〕6号）的精神，加快我国慢性病综合防控示范区的建设，形成示范和带动效应，推动全国慢性病预防控制工作深入开展，特制定本方案。
一、目标
（一）总目标。利用3-5年时间，在全国建立一批以区/县级行政区划为单位的慢性病综合防控示范区。通过政府主导、全社会参与、多部门行动综合控制慢性病社会和个体风险，开展健康教育和健康促进、早诊早治、疾病规范化管理减少慢性病负担，总结示范区经验，推广有效管理模式，全面推动我国慢性病预防控制工作。
（二）工作目标。
1.在示范区建立政府主导、多部门合作、专业机构支持、全社会参与的慢性病综合防控工作机制与体制。
2.建立和完善慢性病防控工作体系，加强慢性病防治队伍建设，提高专业人员技术水平和服务能力。
3.规范开展慢性病综合监测、干预和评估，完善慢性病信息管理系统。
4.探索适合于本地区的慢性病防控策略、措施和长效管理模式。
（三）主要指标。
1.知识知晓率：示范区人群慢性病知识知晓率达到70%以上；自我血压水平知晓率达到70％，自我血糖水平知晓率达到30％。
2.健康行为形成率：成年男性吸烟率控制在60%以下；人均每日食盐摄入量低于8克；平均每天运动量6000步以上的成年人的比例达到35%以上。
3.慢性病早期发现率：高血压、糖尿病登记率不低于当地调查患病率或全国平均患病率的60%；干预人群重点癌症早诊率不低于50%。
4.慢性病管理率：人群高血压、糖尿病患者规范化管理率分别不低于35%和30%。
5.慢性病控制率：人群高血压、糖尿病患者血压、血糖控制率分别不低于30%和25%。
二、示范区工作内容
示范区可根据本指导方案提出的基本内容，因地制宜，创新确定本地区的工作内容。
(一）收集基础资料，开展慢性病相关社区诊断。收集、整合并分析示范区基础信息和资料，建立示范区基础信息数据库。分析当地主要慢性病及危险因素流行情况，确定重点目标人群和优先领域，明确主要策略和行动措施。
（二）建立和完善慢性病监测系统。逐步建立和完善覆盖示范区全人群的慢性病监测系统，至少包括慢性病死因监测、肿瘤登记、心脑血管事件报告、慢性病危险因素监测和基本公共卫生服务项目信息等基本内容，不断提高监测质量。建立慢性病信息管理平台，定期发布示范区慢性病预防控制相关信息。
（三）广泛开展健康教育和健康促进。充分发挥大众传媒在慢性病预防控制工作中的作用，突出地方特色，围绕控制烟草消费、推动合理平衡饮食、促进健身活动等重点内容，开展健康教育和健康促进活动，建立长效运行机制。基本要求如下：
1.当地主要媒体要设置固定宣传专栏，广泛开展慢性病预防宣传教育。
2.区县慢性病防控专业机构每年为基层卫生服务机构提供健康教育资料模板和核心信息，并且能够达到相关数量要求。
3.社区居委会（村委会）为居民开展健康讲座和咨询，设立慢性病综合防控知识宣传栏，发放慢性病防治相关宣传材料，普及慢性病防控知识和理念。
4.学校为学生开设慢性病相关健康教育课。利用幼儿园家长会等形式，举办合理膳食、口腔保健等知识讲座。
5.政府组织社会各界，积极支持并参与全国高血压日、联合国糖尿病日、肿瘤防治宣传周、世界无烟日、全民健身日、全民健康生活方式行动日、全国爱牙日等宣传日活动。
（四）深入开展全民健康生活方式行动。面向全人群，深入开展全民健康生活方式行动，推广简便技术和适宜工具，提高居民自我管理健康的技能。基本要求如下：
1.政府组织，多部门参与，广泛开展群众性健身活动，
鼓励群众广泛参与健身运动。机关、企事业单位、学校建设有利于身体活动的支持性环境，组织职工开展群体性健身活动，落实工作场所工间操健身制度，实施全国亿万学生阳光体育运动。
2.推广食品营养成分标签，鼓励并引导食品生产企业开发和生产低糖、低脂和低盐等有利于健康的食品，通过健康教育宣传合理膳食的知识，科学指导人群合理营养、平衡膳食。
3.政府部门带头，全社会开展控制吸烟行动，创建无烟场所、单位。
4.创建全民健康生活方式行动示范社区、示范单位、示
范食堂或示范餐厅。
（五）重视慢性病高危人群，采取预防性干预措施。
1.各类单位定期为职工提供体检，及早发现慢性病高危人群和患者。在有条件的场所建立健康指标自助检测点，提供体格测量简易设备。
2.各级各类医疗机构落实35岁以上人群首诊测血压制度，提供测量身高、体重、腰围、血糖等服务。
3.对超重肥胖、血压正常高值、糖调节受损、血脂异常和现在每日吸烟者等慢性病高危人群实施管理和健康指导。
4.在有条件地区开展以儿童为重点的口腔龋齿检查，对检查中发现患有龋齿的儿童及早进行充填，开展适龄儿童窝沟封闭。
（六）加强基层慢性病防治，规范慢性病患者管理。落实国家基本公共卫生服务规范，加强慢性病患者规范化管理，提高社区高血压和糖尿病管理率。建立慢性病管理信息系统，开展慢性病管理效果评估。强化慢性病患者自我管理作用，推广“慢性病患者自我管理小组”等模式。针对高血压、糖尿病、脑卒中康复期等慢性病人，以社区居委会（村委会）、工作场所为单元，组织患者学习慢性病知识，交流防治经验，逐步提高慢性病患者自我管理能力。
三、保障措施
（一）组织领导。成立示范区慢性病综合防控工作领导小组，建立多部门合作机制。当地政府主要领导任组长，发展改革、财政、卫生、社会保障、宣传、教育、民政、体育、文化、团委、工会、妇联、残联等相关部门分管负责人为成员。领导小组下设办公室，负责工作规划与计划制定、组织实施、协调管理、督导检查和考核评估。根据工作需要，定期组织召开领导小组会议，督促落实相关部门的职责，统筹协调解决实施过程中存在的问题和困难，保证各项工作的顺利开展。示范区成立由相关领域专家组成的技术指导专家组，负责技术指导和决策咨询。
卫生部对全国示范区工作进行统一的领导和管理，定期组织检查、督导和评估，卫生部成立示范区工作办公室，设在中国疾病预防控制中心；省级卫生行政部门按照工作指导方案，负责组织本辖区内的慢性病综合防控示范区工作创建；省、市级疾病预防控制中心负责技术指导、质量控制、督导和培训；区/县级卫生行政部门在示范区领导小组的领导和支持下履行相关职责。
（二）经费保障。示范区工作必须纳入当地政府的议事日程，列入政府工作的任务。慢性病防控工作经费纳入当地财政预算，安排专项经费。建立政府主导、社会力量支持的慢性病综合防控工作经费保障机制，保障慢性病防控工作长久可持续发展。
为促进各地创建示范区工作，卫生部将通过转移支付项目的形式对国家级示范区给予适当的经费支持。
（三）政策保障。政府及相关部门要出台相关的政策，支持慢性病综合防控工作，基本内容包括媒体公益宣传，推动合理膳食，低盐饮食，促进身体活动，加强烟草控制，方便慢性病高危人群和患者早诊早治和双向转诊。
（四）能力建设。加强慢性病防控队伍建设，示范区疾病预防控制中心设立慢性病防控专业科室；基层医疗卫生机构有专人负责慢性病防控工作。区县医疗机构有慢性病预防控制的任务。
建立指导和培训制度，区/县医疗机构和疾病预防控制机构定期为辖区基层医疗卫生机构提供规范化培训和技术指导。区县医疗机构与基层医疗卫生机构建立对口帮扶指导关系，提高基层卫生人员慢性病综合防控能力和诊疗技术水平。
四、督导与评估
示范区领导小组办公室制定督导检查制度，组织对示范区慢性病防控工作进行经常性督导检查与考核评估。
上级卫生行政部门定期或不定期对示范区进行现场督导检查，对示范区防控措施及效果进行评估，适时将督导及评估结果进行通报。
各地参照卫生部制定的《国家慢性非传染性疾病综合防控示范区考核框架》（见附件），制定本地区慢性病综合防控示范区工作实施及督导考核方案。
五、验收与管理
鼓励各地积极开展慢性病综合防控示范区工作。按照自愿、逐级申报的原则，对各省级卫生行政部门推荐的示范区，卫生部将按照《国家慢性非传染性疾病综合防控示范区考核框架》（附件）组织考核评估，考核合格者命名为国家慢性病综合防控示范县（市、区），并予以公布。各省（区、市）可参照国家示范区标准并结合实际情况，命名省级示范区。
国家慢性病综合防控示范县（市、区）实行动态管理，对命名的示范县（市、区）进行定期考核，考核不合格者，将限期改进，超出改进期限仍未达到要求的取消其国家级示范区称号。
附件：国家慢性非传染性疾病综合防控示范区考核框架
附件
国家慢性非传染性疾病综合防控示范区考核框架
项 目
内 容
具体任务
主要指标要求
备注
考核
方式
得分
保障措施
（250分）
组织保障
(80分)
1．成立区/县慢性病综合防控工作领导小组及办公室。
2．建立多部门合作机制，明确相关部门慢性病防控职责，落实慢性病社会综合防控措施。
3．建立对部门履行职责的督查。
4．成立技术指导专家组。
1．成立政府主要领导任组长的领导小组，负责示范区工作（20分）
2．领导小组每年至少召开1次工作会议，落实各部门解决慢性病防控措施（15分）
3．各部门有明确职责及履行情况记录，设有联络员（20分）
4．示范区办公室每年至少召开4次联络员会议（15分）
5．有技术专家组指导计划及工作记录（10分）
领导小组由政府主要领导负责得20分，仅卫生行政部门领导负责得10分
查阅相关文件,现场走访
经费保障
（50分）
1．将慢性病综合防控经费纳入当地政府预算，并根据经济发展和财政增长情况逐年增加。
2．示范区工作经费专款专用，管理规范。
1．地方政府按照中央投入提供配套经费（20分）
2．疾控机构慢性病防控业务经费不少于整体业务经费的10%（20分）
3．工作经费专款专用，可查实（10分）
1.地方和中央配套比例为1:1的加10分；2:1比例加20分
2.无慢性病业务经费不得分，每少1个百分点扣2分
查阅相关文件
政策保障
（70分）
1．政府将慢性病预防控制工作列入当地社会经济发展规划和政府重要议事日程。
2.制定出台慢性病预防控制规划。
3.出台与慢性病防控及病人治疗相关公共政策，并组织实施。
1．示范区政府的社会经济发展规划有慢性病预防控制工作内容（25分）
2．示范区有慢性病防控规划（20分）
3．出台必要的慢性病防控相关政策，至少1项（25分）
每年出台政策2项及以上可附加20分
查阅相关文件
队伍保障
（50分）
1．疾病预防控制设有专业科室，基层医疗卫生机构固定专人负责慢性病防制工作，医疗机构有慢病预防控制任务。
2．建立定期逐级指导和培训制度。
1．区/县疾控中心有慢性病防控专业科室，人员不少于3人（20分）
2．区/县疾控中心对基层医疗卫生机构技术指导和培训每年不少于4次（10分）
3．省、市疾控中心对下级疾控机构技术指导和培训每年不少于2次（10分）
4．区/县医疗机构对基层医疗卫生机构技术指导和培训每年不少于4次（10分）
区县疾控机构无慢病科室的不得分，不足3人的得10分
现场走访，查阅相关材料
社区诊断
（50分）
开展社区诊断，完成社区诊断报告
（50分）
实施社区诊断，确定重点目标人群和优先领域，明确主要策略和行动措施，为评估示范区工作提供基础数据。
1. 开展社区诊断工作（20分）
2. 完成社区诊断报告（30分）
社区诊断报告应涵盖如下内容：
1）当地人口、社会、经济、政策与环境等基本情况
2）当地居民慢性病患病、死亡及危险因素流行情况
3）结合社区诊断结果提出符合当地实际情况的慢性病防控重点人群、优先策略、目标、行动措施和评价标准
查阅相关材料；
开展专题调查
监测
（155分）
死因监测
（45分）
建立医疗机构死因网络登记报告系统，开展居民死因监测。
1．医疗机构报告覆盖率100%，死亡网络报告漏报率小于5％，审核率达95%以上（15分）
2．全人群居民粗死亡率6‰以上，不明原因疾病死亡率5%以下，编码错误率5％以下（10分）
3．至少每年开展1次全面的漏报调查（10分）
4．每年度开展监测综合分析及报告（10分）
查阅相关材料
慢性病及危险因素监测
（45分）
开展全人群慢病及危险因素抽样调查，了解辖区内人群慢性病及危险因素流行特征。
1. 每年完成1次慢性病及危险因素核心指标（包括体重、腰围、血糖、血压）监测调查（20分）
2. 每3年完成1次辖区全人群抽样调查（15分）
3. 撰写监测报告（10分）
查阅相关材料
肿瘤登记
（45分）
建立医疗机构恶性肿瘤登记报告制度，开展人群肿瘤发病及死亡监测。
1. 辖区内医疗机构报告覆盖率100%，恶性肿瘤报告发病率不低于死亡率（25分）
2. 每年度开展监测综合分析及报告
（20分）
查阅相关材料
心脑血管疾病监测
（20分）
建立医疗机构急性心梗及脑卒中发病登记报告制度，开展人群心脑血管疾病发病及死亡监测。
1. 辖区内医疗机构报告覆盖率100%，心脑血管疾病事件发生报告发病率不低于死亡率（10分）
2. 每年度开展监测综合分析及报告
（10分）
查阅相关材料
健康教育和健康促进
（160分）
媒体宣传
（35分）
1．制定媒体健康生活方式行动传播计划。
2．在主流大众媒体上设置宣传专栏，广泛开展宣传。
1． 有传播计划（5分）
2． 主流大众媒体有慢性病宣传专栏（10分）
3． 每半年在电视台宣传至少1次
（10分）
4． 每年在公共场所设置不少于2块户外广告牌（10分）
超过2个及以上宣传专栏的可附加20分
现场走访，查阅相关材料
宣传资料技术支持
（40分）
每年为基层卫生服务机构提供健康教育资料模板和核心信息，且在数量上能够满足相关要求。
1. 每年提供印刷资料和宣传栏模板分别不少于8种（10分）
2. 每年提供不少于6次公众健康咨询活动核心信息（10分）
3. 每年提供不少于3种音像资料模板（10分）
4. 每年提供不少于8次健康知识讲座的核心信息及参考教案（10分）
现场走访，查阅相关材料
社区宣传和支持性环境
（40分）
1．建立和完善社区健身场所。
2．设有健康教育活动室，提供可取的宣传材料和支持工具展示。
3．组织开展健康生活方式讲座和咨询活动。
4．设立健康生活方式知识宣传栏，为群众提供应用技能指导。
5．社区卫生服务中心（站）提供健康宣传材料和视频健康宣传。
1．健身场所和健康教育活动室社区覆盖率达到90%以上（10分）
2．社区健康讲座每年不少于4次，每次不少于50人（10分）
3．宣传栏社区覆盖率达90%以上，至少2个月更新1次（10分）
4．社区卫生服务中心提供至少6种宣传材料，每星期播放宣传视频至少3次（10分）
现场走访，查阅有关材料
儿童青少年健康促进
（25分）
1．开设学生健康教育课，慢性病防控知识授课时间每学期以班级为单位不少于2学时。
2．利用幼儿园家长会，每年至少举办2次合理膳食、口腔保健知识讲座。
1. 中小学校开设慢性病健康教育课覆盖率不低于60％，3年内达到100％（15分）
2. 幼儿园开设健康讲座覆盖率不低于60％，3年内达到100％（10分）
现场走访
宣传日活动
（20分）
结合全国高血压日、联合国糖尿病日、肿瘤宣传周、世界无烟日、全民健身日、全民健康生活方式行动日、全国爱牙日等开展相关主题活动。
每年至少3场，每次不少于300人
（20分）
每年4场及以上的可附加20分
查阅相关文件、记录
全民健康生活方式行动
（135分）
工作场所干预
（20分）
1．机关、企事业单位创建促进身体活动的支持性环境。
2．落实工作场所工间操健身制度，每人每天不少于20分钟。
覆盖示范区企事业单位30%以上
（20分）
覆盖50％及以上单位的可附加20分
现场走访，查阅相关资料
群众社区健身活动
（25分）
1．开展多部门参与的集体群众健身活动。
2．鼓励群众广泛开展健身活动。
1. 组织多部门群众参与的集体性健身活动每年不少于1次（5分）
2. 社区有3个以上群众性健身活动团体，每月至少组织开展1次活动（10分）
3. 每天运动量达到6000步以上成年人达到35%以上（10分）
查看资料
平衡膳食
（20分）
1. 引导食品生产企业开发和生产低糖、低脂和低盐等有利于健康的食品，推广食物营养标签。
2. 通过健康教育宣传合理膳食知识，采取有效干预手段和技术，科学指导人群合理营养、平衡膳食。
1．推广食品营养标签（10分）
2．居民人均每日食盐摄入量低于8克（10分）
现场走访，查阅相关文件、记录，专题调查
烟草控制
（30分）
1．各级卫生行政部门、医疗卫生机构全面实行禁烟。
2．开展卫生系统外无烟单位创建工作，逐年提高无烟场所覆盖比例。
1．1年内示范区无烟医疗卫生机构比例为60%，2年内达100%（10分）
2．每年至少新创建除卫生系统外的2家无烟单位（如学校、车站、机关等）（10分）
3．成年男性人群吸烟率在60%以下（10分）
每年创建5家以上附加20分
现场走访，查阅相关文件、记录
示范创建
（40分）
组织开展全民健康生活方式行动示范社区、示范单位、示范食堂和餐厅创建工作。
每年创建不少于2家（40分）
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