简析侵权行为法在民法典体系构成中的模式

张世琳


　　〔摘要〕 侵权行为法自身在民法典的体系构成中究竟如何安排，归纳起来有五种模式可供选择。本文简要介绍了这五种模式，认为应该采绝对独立模式中的一元责任模式。

　　〔关键词〕 模式 相对 绝对

　　考量立法的历史与现实，比较有关法典形式的学说和争议，侵权行为法自身在民法典的体系构成中究竟如何安排，归纳起来有五种模式可供选择。将这些模式以是否独立成编为标准分门别类，又可以分为两大类，其一是非独立模式（也可以称为传统模式），包括大陆法系国家的传统模式和我国的传统模式。其二是独立模式，因独立程度的不同可再细分为相对独立模式和绝对独立模式。尽管独立模式本身也存在不同的独立方式之争，但在我国民法典的制定过程中，侵权行为法独立成编的呼声最高。

　　一、侵权行为法在民法典体系构成中的非独立模式综述

　　（一）大陆法系国家的传统非独立模式

　　大陆法系又称民法法系，它以其发达的民法体系和辉煌的法典化成就而著称于世。尽管大陆法系各国的侵权行为法规范在民法典中的具体位置和条文数量有所差异，规定所涵盖的内容也不尽相同，但侵权行为始终是被作为债的一个发生原因而规定在大陆法系民法典的债法当中。换言之，大陆法系国家侵权立法传统模式的特点是在债法体系下建构侵权行为法，侵权行为法在逻辑和结构上始终统摄于债法体系之中。虽然《法国民法典》在形式上没有明确的债编，但其“取得财产的各种方法”一编实质上涵盖了债法的内容，其侵权行为法也正是规定在该编之下“非因合意而发生的债”之中。尽管不甚典型，但也并未超出大陆法系国家的传统模式的范畴。

　　侵权行为法是否应当在民法典中独立成编,是民法典制订中的一大热点,也是确立民法典体系的主要内容。目前主要有赞成侵权行为法独立成编与反对侵权行为法独立成编的两种观点。从大陆法系的传统来看,一直将侵权行为法作为债法的一部分而将其归属于债法之中。此种模式的合理性极少受到学者的怀疑并一直被赋予其高度评价。[1]

　　但现代社会发展及民主法制建设的需要,已使侵权行为法所保障的权益范围不断拓展;其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此,侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤,也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件。[2]

　　（二）我国的传统非独立模式

　　我国至今尚未颁布民法典，1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下称民法通则），是我国的民事一般法。该法的一个重要特点是将民事责任独立成章，在民事责任体系下构筑侵权行为法体系，从而确立了我国侵权立法的传统模式。民法通则的民事责任一章（第6章）共分四节，即一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任、承担民事责任的方式四个部分，其中以第三节侵权的民事责任条文最多，初步建构了我国的侵权行为法规范群，基本将实现了债与责任的分离。因此，有学者认为，我们确定民法典的体系构成时，可以仿照民法通则的做法，单独设立一编“民事责任”，规定侵权责任、违约责任和其他民事责任。

　　将原本由物权、债法、亲属法中的民事责任统一于“大民事责任”下的民事立法是不现实的，民法典侵权编只能规定侵权法的一般规则，包括侵权行为的一般确认规则和归责原则的一般规则。

　　首先，由于立法法典化的主要目标就是给社会的长期发展提供一个稳定的规范基础，因此，保持法典的稳定性是对法典的首要要求。民法典中的侵权法编要实现这一要求，就应该将其自身定位于“原则法”，对那些能在“较长的历史时期内成为时代尺度”[3]的社会基本体制和基本伦理价值做出反映。因此，侵权法所包含的规则应该主要是“一个文明社会里一直需要并且未来也将需要”的那些基本规则，除此以外的则交给特别法和判例来提供。

　　其次，侵权行为特别法规范不仅数量众多，而且所涉及的往往都是一些在保护对象、归责原则和损害赔偿方面不同于一般侵权行为的特殊事项，如交通事故为主的危险责任、以环境侵害为主的生态保护责任、以建筑物侵害为主的占有人责任、以医疗事故为主的专家责任和以产品为主的消费者保护责任等。对此，法典只能提供基本的思路构建出一个大框架，使得每一类侵权行为的受害人都能够按照这种框架的指引得到民法的救济，而对每一种特殊的侵权行为事项具体的明确规定，只能有待于特别法或者单行法来提供，民法典侵权法编毕竟容量有限，不可能事无巨细全部做出规定。此外，这些为了适应社会的现代性变迁，特别是现代技术的发展而出现的特别法，虽然大多是基于衡平考量而对民法典中的侵权规范做的修正，但也有不少是基于公共政策的考量而制定的，如我国消费者保护法中的惩罚性赔偿规定等。[4]在一定意义上讲，这些被附加了特定时期公共政策的特别法已经成为了实现特定政策目的的工具，是不适宜规定在价值中立的民法典之中的。

　　简言之，侵权特别法所调整的事项不仅复杂多样，而且多带有明显的政策性，如果将这些规范全部纳人民法法典，民法典体系就会变得庞杂芜乱，使其原有的基本价值和精神面貌趋于模糊，进而给民法典的稳定性造成极大的损害。正因如此，欧洲各国在具体危险责任方面都坚持了“非法典化”的做法，“非法典化描述的是这样一个过程，现代大多数关于由物所致的损害的责任的法律规定都是在民法典之外的特别法中建立起来的。”[5]如德国将这个领域完全交付给了特别法，即使在20世纪进行债法整编时也没有将其纳人法典。同样，在危险责任法典化方面走得比较远的荷兰新民法典，也从一开始就放弃了将其全部法典化的野心，而是将大量的特别法留在了法典之外。

　　民法典侵权法编应该做的，只能是对于侵权法律关系当事人之间一般的权利义务规则做出明确规范，并对比较成熟、确定的特殊侵权行为，通过简要列举的方式明确其相对特殊的归责原则(过错推定或无过错责任原则)，至于具体的操作规范则应留给特别法或者单行法来解决。只有这样，才可以使法典与特别法互相补充协调，在保持法典稳定性的同时，为特别法的发展保留足够的空间，以便使侵权法能更好地适应现代社会的快速变迁。[6]

　　二、侵权行为法在民法典体系构成中的独立模式综述

　　所谓独立模式，是指侵权行为法在民法典体系构成中独立成编的立法模式。独立的模式并不唯一，形式上共同的独立并不能掩盖独立程度上的实质的差别。以独立程度为标准，可以分为相对独立模式和绝对独立模式，绝对独立模式下还可以再细分为一元责任模式和二元责任模式。

　　（一）相对独立模式

　　所谓相对独立模式，是指在法典内部体系上侵权行为法独立成编，但其内容实质仍受债法制约，侵权行为法总体仍旧居于债法总则的统属之下的独立模式。形式的独立并未改变侵权行为法在逻辑上仍受制于民法典内某一编的状况，此种独立至少在程度是上不完全、非绝对的，故而此模式又被称相对独立模式或形式独立模式。采此种立法模式的典型代表是中国社会科学院起草的《中国民法典草案学者建议稿》，该草案共设七编，八十一章，一千九百二十四条，七编的顺序为依次为总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承。该草案对传统债法的处理采用了“总则－分则”的方式，即在“债权总则”编之下，再专设“合同”编和“侵权行为”编。对此，起草者的解释是：“鉴于现代市场经济的发展，产生各种新的合同类型和新的侵权行为类型，致债权编条文数剧增而与其他各编不成比例，遂参考荷兰新民法典将债权编分解为债权总则、合同和侵权行为三编，形成法典‘双层’结构。”[7]所谓“双层”结构，自然是将侵权行为法与合同法一起作为民法典中债法层次之下的又一层次而言，在该草案侵权行为法一编的理由说明当中，起草者再次强调：“侵权行为所产生的权利义务与合同产生的权利义务本质相同，因此同属于债权法，称为侵权行为之债。侵权行为之债与合同之债的区别在于，前者为法定之债，后者为意定之债。但两者本质相同，均属于相对权和请求权，具有共同的本质和效力……本法的双层结构：第一层是总则、物权、债权、亲属、继承五编；第二层是债权编内部的划分，债权总则与作为债权分则的合同编和侵权行为编。可见，本编内部不构成与物权、债权、亲属、继承的并列关系，只是在债权总则之下与合同编构成比例关系。”[8]由此可见，社科院起草的民法典草案学者建议稿中采取了侵权行为法相对独立的立法模式

　　主张将侵权行为纳入债法体系者主要从物权与债权区分的角度立论，认为社会生活中客观地存在着两类法律关系——绝对法律关系和相对法律关系，侵权行为的法律后果若不进行相对法律关系的处理，权利就不具有可实现性。合同之债与侵权行为之债虽有法定之债与意定之债的区别，但权利性质相同，均属于请求权，其履行、移转、变更、消灭以及多数当事人债权债务、连带债权债务等适用相同的规则，所以有将侵权行为纳入债编的必要。[9]

　　这种主张的立论角度存在逻辑缺陷，侵权行为并不是局限于物权和债权的，对任何权利进行侵犯的行为都是侵权行为；从物权和债权区分的角度出发来讨论侵权行为，得出的结论是不具有说服力的。权利的可实现性最终落脚点在责任，没有责任保障的权利不能称之为真正的权利，侵权行为作为一种应受谴责的行为，直接的法律后果就是侵权行为人要承担因此而造成的责任。

　　侵权行为发生后的确会产生请求权，但这不是将侵权行为归入债的理由，因为请求权不等于债。物权请求权也是请求权，我们都不会将它归入债，又有什么理由认为侵权行为是侵权行为之债呢？

　　（二）绝对独立模式
安徽省黄山市人民政府办公厅


关于印发《黄山市城镇职工基本医疗保险定点医疗机构综合考评办法》的通知

黄政办〔2001〕18号

各区、县人民政府，黄山管委会，市政府有关部门：
经市政府研究同意，现将《黄山市城镇职工基本医疗保险定点医疗机构综合考评办法》印发给你们，请结合实际，认真贯彻实施。

黄山市人民政府办公厅
二○○一年七月六日


黄山市城镇职工基本医疗保险定点医疗机构综合考评办法


第一条 为加强对定点医疗机构执行基本医疗保险政策规定的监督管理，保障参保人员的基本医疗权益，根据《黄山市城镇职工基本医疗保险暂行办法》制定本办法。
第二条 对定点医疗机构的综合考评，由劳动保障部门组织医疗保险经办机构等部门进行。
第三条 对定点医疗机构的综合考评采取定期检查与不定期抽查相结合的办法。定期检查每季度一次，不定期抽查根据参保人员投诉和工作中发现的问题随时进行，年终汇总记分。
第四条 考核的主要内容：
（一）医疗保险基础管理；
（二）执行入出院标准情况；
（三）基本医疗保险药品、诊疗项目和服务设施标准执行情况；
（四）医疗收费与结算；
（五）参保人员满意程度。
第五条 对医疗机构的考评，每项实际扣分标准不得超过本项标准分，标准分值扣完为止。
第六条 医疗保险经办机构设立医疗保险投诉电话和投诉举报箱，接受参保人员对定点医疗机构的投诉，一经查实，可直接作为全年考评扣分依据。
第七条 医疗保险经办机构根据年终考评标准，兑付定点医疗机构每月预留10%部分，兑付标准如下：
年终总评90分以上的，预留部分全部兑付；满80分不满90分的，扣减15%；满70分不满80分的，扣减30%；满60分不满70分的，扣减45%；不满60分的，全部扣除。
第八条 对严格执行医疗保险政策规定，服务质量特别优良的定点医疗机构，劳动保障部门予以通报表彰，并建议给予奖励。
第九条 对严重违反医疗保险规定的，劳动保障部门予以通报批评。连续两年年终总评成绩达不到60分的，由劳动保障行政部门取消其定点资格。
第十条 被考评的单位要积极支持配合考评工作，主动提供有关资料，不得藏匿、转移、仿造，不得以任何借口干扰、阻挠考评工作。对阻挠、干扰考评工作的，可适当扣减考评分数，拒不接受考评的，取消定点资格。
第十一条 定点医疗机构对被考评结果如有异议，可于考评结论作出15日内向市劳动保障部门申请复议。逾期不申请复议的，视为同意。
第十二条 本办法自颁布之日起施行，由市劳动保障部门负责解释。

附件：

黄山市定点医疗机构综合考评标准

序号 项 目 考核内容及要求 分值 考核办法 扣分标准
一 医疗保险基础管理 1、有健全的医保管理组织，人员配备合理，挂牌办公，有一位分管院长分管医保工作；
2、三级查房、三查七对、病例分析、病例方案、医疗文书管理等各项制度健全落实，规范医保管理流程；
3、设有医疗保险专用窗口、医疗保险就医咨询服务台、医疗保险宣传栏、医疗保险投诉箱；
4、积极建立微机管理系统，辅助医保管理。 20 ①查阅医保管理组织结构图、医保管理业务流程图；
②查阅分管院长职责；
③查阅医保管理各项制度；
④查医保专用窗口、服务台、宣传栏、投诉箱设置情况；
⑤查医疗文书书写是否规范，清楚，易于辨认；
⑥检查微机管理系统辅助医保管理情况； ①—⑥一项不达标扣5分。
二 执行入出院标准及规定情况 1、医院管理人员、医务人员应执行各自岗位职责，积极支持医保工作，坚持首诊负责制；
2、严格掌握住院标准，不得将不符合住院条件的参保病人接收住院，也不得推诿重病号，严格规范办理入出院手续；
3、转诊转院必须符合有关规定，手续必须完备；
4、不得分解住院、冒名住院、挂名、挂床住院。 20 ①查各自岗位工作职责；
②查配合医保工作具体措施；
③查参保人员住院率符合指标情况；
④查转诊、转院记录，看是否符合转诊、转院要求，转诊转院率达标情况；
⑤查是否冒名、挂名、挂床或分解住院；
⑥查入出院手续规范办理情况。 ①、②一项不达标扣3分；③-⑥一项不达标或违规一例扣5分。
三 基本医疗保险药品、诊疗项目和服务设施标准三个目录落实情况 1、严格执行医保用药范围、诊疗项目、医疗服务设施标准；
2、严格执行特殊查治、限制类用药及特需医疗服务设施的规定；
3、出院带药应按有关规定严格执行，并记录在病历中；
4、大型仪器设备检查阳性率应达到相应医疗机构等级标准要求。 25 ①查执行三个“目录”的情况；
②查特殊查治、限制类用药等是否符合有关规定；
③查出院带药是否符合有关要求；
④查大型仪器设备检查阳性率达标情况。（查总的阳性率） ①-③凡不符合要求的，每例扣1分；④阳性率不达标的一项扣5分。
四 医疗收费与结算 1、严格执行物价部门收费标准合理收费；
2、严格执行住院医疗费用一日清单制度；
3、严格按照医保有关规定进行结算。 25 ①查各类收费项目的原始记录与实际是否相符；
②查自费项目是否单独列帐，是否纳入统筹基金支付范围；
③查是否将其它不合理收费纳入统筹基金支付或由参保病人支付；
④查各种医疗费用结算报表是否规范、及时准确。 每一例违规扣1分。
五 参保人员满意程度 1、方便参保人员就医，合理施治；
2、严格按照医保规定，对参保人员提供优质服务 10 ①根据医保规定，制定满意率评分表，由参保人员填写；
②核查参保人员投诉。 参保人员满意率达不到80%的，扣5分。
投诉问题被查实的，一次酌情扣除3-5分。