承包人承包建设工程后又与他人合伙施工的，并非建设工程转包

黑龙江能通广播电视网络有限公司与李春华建设工程施工合同纠纷上诉案


一、本案要旨
本案要旨为，承包人与发包人签订建设工程合同后，承包人又与第三人协议合伙承包该项建设工程的，第三人完成建设工程后，可以向发包人主张工程款项，但是承包人就发包人欠付工程款项对第三人不承担连带赔偿责任，因为，承包人与该第三人是合伙关系，诉讼地位平等，并非建设工程转包。
2005年11月25日，能通公司与王明海签订了杆路工程合同书，后李春华与王明海合伙承包能通公司电视杆路之部分工程，一份工程为二百公里，另一份工程为一百公里，按照合同约定分别交纳了60，000元和30，000元的质量保证金，合同签订后，李春华立即组织人员到现场进行施工，施工了二十五公里，能通公司以无原材料为由让停止施工，回去等消息，工程全部施工结束，能通公司也未知李春华继续施工。2007年，王明海委托妻子张某某去能通公司进行工程结算，该公司仅给付质保金20，000元。2008年4月，李春华与王明海在林口林区基层法院主持下达成调解，由李春华与能通公司龙江分公司进行结算剩余的质保金及工程款。2009年1月，李春华找能通公司进行结算，该公司退还10，000元质保金，在这期间第三人从能通公司取走56，500元，尚欠质保金3，500元、工程款27，000元，共计30,500元及利息9,753.03元和索款交通费2，985元。
本案的争议焦点主要为，王明海作为本案第三人，对于被告能通公司欠付原告李春华的工程款项，是否应当承担连带赔偿责任。一审法院审理认为，本案第三人与能通公司签订的合同合法有效。李春华与第三人系合伙关系，从实际情况看，能通公司与王明海签订的杆路工程合同书之后，便将该工程转包给李春华施工并收取一定费用，李春华就是实际施工人。杆路工程施工合同的义务都是由李春华履行的。李春华与能通公司已经全面履行了杆路工程合同并形成了事实上的权利义务关系。2008年4月，李春华与王明海在林口林区基层法院主持下达成调解达成协议，能通公司龙江分公司不具有独立法人资格，本案合同主体是能通公司，李春华即可对能通公司主张权利；第三人王明海为本案合同主体，应与能通公司互负连带责任。二审法院审理认为，王明海与能通公司签订的杆路工程合同符合法律规定，合同合法有效。合同签订后，由李春华负责组织人员进行施工，现有证据能够证明李春华已实际施工了二十五公里，李春华已履行了合同约定的义务。虽然合同主体是王明海，但王明海与李春华系合伙关系，原审法院认定李春华是实际施工人，与能通公司形成了事实上的权利义务关系并无不当，能通公司没有按杆路工程合同的约定履行义务，应承担给付工程款并返还质保金的义务。王明海在本案中与李春华属合伙关系，应是同等诉讼地位，其与李春华已经过法院调解，达成协议，由李春华向能通公司主张债权，王明海不应对能通公司承担连带清偿责任。

二、案件来源
龙江县人民法院〔2011〕龙江商初字第1号；黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院〔2011〕齐商三终字第41号
　　
三、基本案情
　　2004年8月4日，能通公司在哈尔滨市工商行政管理局南岗分局登记注册。2005年6月22日，该公司在龙江设立分公司，并申请注册登记。2005年11月25日，能通公司与王明海签订了杆路工程合同书，后李春华与王明海合伙承包能通公司电视杆路之部分工程，一份工程为二百公里，另一份工程为一百公里，按照合同约定分别交纳了60，000元和30，000元的质量保证金，合同签订后，李春华立即组织人员到现场进行施工，施工了二十五公里，能通公司以无原材料为由让停止施工，回去等消息，工程全部施工结束，能通公司也未知李春华继续施工。2007年，王明海委托妻子张某某去能通公司进行工程结算，该公司仅给付质保金20，000元。2008年4月，李春华与王明海在林口林区基层法院主持下达成调解，由李春华与能通公司龙江分公司进行结算剩余的质保金及工程款。2009年1月，李春华找能通公司进行结算，该公司退还10，000元质保金，在这期间第三人从能通公司取走56，500元，尚欠质保金3，500元、工程款27，000元，共计30,500元及利息9,753.03元和索款交通费2，985元。
　　原审法院另查明，2006年1月18日黑龙江能通信息产业有限公司更名为黑龙江能通广播电视网络有限公司。2006年6月24日黑龙江能通信息产业有限公司龙江分公司更名为黑龙江能通广播电视网络有限公司龙江分公司。
　　
四、法院审理
原审法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护，本案第三人与能通公司签订的合同合法有效。李春华与第三人系合伙关系，从实际情况看，能通公司与王明海签订的杆路工程合同书之后，便将该工程转包给李春华施工并收取一定费用，李春华就是实际施工人。杆路工程施工合同的义务都是由李春华履行的。李春华与能通公司已经全面履行了杆路工程合同并形成了事实上的权利义务关系。根据《建设工程解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，并不会损害发包人的权益。2008年4月，李春华与王明海在林口林区基层法院主持下达成调解，李春华与王明海协商后均同意由李春华对能通公司龙江分公司的质保金及工程款进行结算，结算的质保金和工程款归李春华所有。能通公司龙江分公司不具有独立法人资格，是能通公司的分公司，本案合同主体是能通公司，李春华即可对能通公司主张权利，能通公司龙江分公司不承担责任；第三人王明海为本案合同主体，应与能通公司互负连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十条、第一百零七条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、黑龙江能通广播电视网络有限公司给付原告李春华工程款27，000元，退还工程质量保证金3,500元，支付利息9，753.03元及交通费2，985元，合计43，238.03元。此款于判决生效后五日内给付。二、第三人王明海与被告黑龙江能通广播电视网络有限公司承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，544元由原告负担2，270元，被告负担382元。
　　二审法院认为，王明海与能通公司签订的杆路工程合同符合法律规定，合同合法有效。合同签订后，由李春华负责组织人员进行施工，现有证据能够证明李春华已实际施工了二十五公里，李春华已履行了合同约定的义务。虽然合同主体是王明海，但王明海与李春华系合伙关系，原审法院认定李春华是实际施工人，与能通公司形成了事实上的权利义务关系并无不当，能通公司没有按杆路工程合同的约定履行义务，应承担给付工程款并返还质保金的义务。王明海在本案中与李春华属合伙关系，应是同等诉讼地位，其与李春华已经过法院调解，达成协议，由李春华向能通公司主张债权，王明海不应对能通公司承担连带清偿责任，原审法院判决王明海承担退还质保金等义务错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
　　一、维持龙江县人民法院〔2011〕龙江民商初字第1号民事判决的第一项，第三项；
　　二、撤销龙江县人民法院〔2011〕龙江民商初字第1号民事判决的第二项。
　
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第四十四条　依法成立的合同，自成立时生效。
　　法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
　 第六十条　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
　　当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
　 第八十条　债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
　　债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
　 第一百零七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

北京建设工程与房地产专业律师团
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联系人：唐湘凌 律师
电话：186-0190-0636（北京）
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商务部


商务部关于中韩雇佣制劳务合作有关事宜的通知

商合函[2008]10号


各省、自治区、直辖市人民政府：

　　2007年4月温家宝总理访问韩国期间，中国商务部和韩国劳动部签署了《关于输韩劳务人员的谅解备忘录》（以下简称《备忘录》）。目前，双方正就《备忘录》具体操作办法进行协商并取得了积极进展。为保证中韩雇佣制劳务合作的顺利启动和有效实施，现就有关事宜通知如下：

　　一、关于中韩雇佣制劳务合作

　　中韩雇佣制劳务合作是由双方政府主管部门签署协议，并分别指定一家政府公共机构负责劳务人员派遣接收工作，任何企业、中介和个人不得介入的一种双边劳务合作方式。其宗旨是通过双边政府间合作，营造中韩劳务合作公开、透明的政策环境，最大程度减轻劳务人员负担，促进和规范中韩劳务合作。

　　根据《备忘录》，中方负责中韩雇佣制劳务合作的政府部门是中国商务部，负责劳务人员派遣工作的执行机构是商务部国际经济合作事务局（以下简称经济合作局）；韩方负责此项合作的政府部门为韩国劳动部，其具体负责劳务人员接收工作的执行机构为韩国产业人力公团。

　　中韩双方政府部门和执行机构协商制订劳务人员派遣接收、韩国语水平测试等具体操作办法，明确派遣流程和收费标准，服务劳务人员。

　　经济合作局作为对韩派遣雇佣制劳务的中方执行机构，负责赴韩劳务人员的招募、选拔、制定求职者名簿和派遣工作。

　　商务部和经济合作局建立雇佣制下计算机网络系统，与韩国劳动部和韩方接收机构韩国产业人力公团系统对接，有意赴韩工作的劳务人员可在网上报名，经韩语考试合格后进入由经济合作局制成的求职者名簿，通过网络系统向韩国产业人力公团及雇主提供。

　　劳务人员与雇主之间的雇佣合同通过网络系统由雇主与劳务人员直接签署，保证派遣过程的公开透明。

　　经济合作局将在韩设立机构，接受中国驻韩国使馆的指导，协助韩方做好劳务人员派出后的管理。
中韩雇佣制劳务合作是一种新的双边劳务合作方式，目前尚在起步阶段，双方正抓紧协商细化有关操作办法。另，韩方通报中方计划首批输入的中国劳务人员为3500名。

　　二、关于地方公共机构的选定

　　根据《备忘录》，商务部将选择若干地方公共机构，协助经济合作局做好赴韩劳务人员行前教育等有关工作。

　　鉴于目前中韩雇佣制劳务合作的实际情况，商务部将按照“积极稳妥、先行试点、逐步推开”的原则，在以往有一定对韩研修生合作经验、且按统计2006年底前在韩人数超过1500人的吉林省、山东省、辽宁省、天津市、黑龙江省、河南省中，根据综合评分及实地考察的结果，先优选3-5个地方公共机构进行试点，以后再根据实际需要逐步放开，并实行动态管理。有关推选地方公共机构的基本条件和要求以及申请材料详见附件。

　　地方公共机构的推选应充分考虑有利于促进和规范对外劳务合作，有利于加强政府公共服务。请责成地方商务主管部门严格按照有关条件，做好组织推选地方公共机构工作，数量原则上不超过2个。在推选地方公共机构过程中，要有明确的办法和流程，体现公平、公开、公正的原则。推选地方公共机构的申请材料最迟于2008年5月20日前报送商务部（合作司）。

　　三、关于打击违规违法行为

　　为防止一些企业、中介和个人以输韩劳务为名，违规违法组织各类招收和培训活动，收取费用，损害公众利益，请责成有关部门认真做好中韩雇佣制劳务合作的宣传工作，正确引导社会公众，严厉打击和查处各类违规违法行为，保护公民权益，保证中韩雇佣制劳务合作的顺利实施。

　　特此通知

　　附件：推选地方公共机构的基本条件和要求以及申请材料　


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　商务部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00八年四月十七日