舟山市人民政府办公室关于印发舟山市国有建设用地使用权出让合同履行监督管理办法的通知

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舟山市人民政府办公室关于印发舟山市国有建设用地使用权出让合同履行监督管理办法的通知

浙江省舟山市人民政府办公室


舟山市人民政府办公室关于印发舟山市国有建设用地使用权出让合同履行监督管理办法的通知

舟政办发(2009)82号


各县(区)人民政府,市政府直属各单位:

《舟山市国有建设用地使用权出让合同履行监督管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。



二○○九年七月二十四日



舟山市国有建设用地使用权出让合同履行监督管理办法

第一条 为进一步加强土地管理,规范各类建设用地行为,建立健全土地出让合同履行监管机制,提高土地节约集约利用水平,根据国家、省有关法律、法规、规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 《舟山市国有建设用地使用权出让合同》及有关《舟山市国有建设用地使用权出让合同补充协议》(以下统称土地出让合同)的监督管理,适用本办法。

第三条 国土资源行政主管部门(以下简称国土部门)负责协调土地出让合同的监督管理工作。发改、经贸、城建等相关部门(以下统称相关部门)在各自的职责范围内做好土地出让合同的监督管理工作。

第四条 国土部门和相关部门建立土地出让合同履约期间日常巡查制度,在各自的职能范围内对土地出让合同的履行进行日常检查,并建立相应的台帐。对未按土地出让合同要求开发建设使用土地的土地使用权受让人进行及时查处。

第五条 国土部门建立土地出让合同监管系统。土地出让合同签订后,在5个工作日内将土地出让合同在监管系统中进行记载。

相关部门在履行日常检查后应在5个工作日内将日常检查结果或处理结果通报国土部门。国土部门将有关情况在5个工作日内在监管系统中进行记载。

第六条 土地出让合同生效后,用地复核验收前,国土部门及相关部门应当对以下内容的履行情况及时进行重点检查:
(一)土地出让金收缴情况;
(二)项目动工日期、开发进度、竣工日期;
(三)土地实际用途和土地利用要求执行情况;
(四)用地四址范围情况;
(五)土地使用权的转让、抵押情况;
(六)合同约定的其他内容的履行情况。

第七条 国土部门和相关部门按照各自的职能范围对土地出让合同的履行行使以下监管职能:
(一)国土部门对土地出让合同中有关土地使用情况进行监督检查;
(二)城建部门对土地出让合同中有关建设项目规划实施情况进行监督检查;
(三)经贸、发改部门对出让的产业用地履行产业政策执行情况、投资情况及土地产出效率进行监督检查;
(四)县(区)政府及其他相关部门要根据市国土部门和市相关部门的要求或委托,对土地出让合同的履行进行监督管理。

第八条 国土部门和相关部门对监管过程中发现的违约情况的处理,土地出让合同有约定的依合同约定,土地出让合同无约定依相关法律、法规、规章及本办法的规定处理。

第九条 建设项目竣工后,土地使用权受让人要向国土部门申请用地复核验收。未经用地复核验收或用地复核验收不合格的,不予办理土地变更登记和房产初始登记。

第十条 用地复核验收以一宗地(一个出让合同)为单位。

第十一条 土地使用权受让人申请用地复核验收应提交下列文件:
(一)用地复核验收申请;
(二)申请人身份证明;
(三)国有建设用地使用权出让合同(包括建设用地批准文件);
(四)土地使用权证书;
(五)国土部门认可的有资质的测量机构出具的测绘报告;
(六)按照合同约定需要移交公共设施的,还要提交公共设施移交确认书;
(七)城建部门出具的容积率、绿地率、建筑密度、企业内部行政办公及生活服务设施所占比例(工业项目)等规划指标;
(八)投资主管部门出具的项目总投资、固定资产投资额和单位面积投资强度及产业政策执行情况;
(九)法律、法规、规章规定或国土部门根据实际需要认为有必要提交的其他文件。

第十二条 国土部门收到验收申请后,在5个工作日内对验收申请文件进行审查。对于符合要求的申请,应组织有关人员对该建设项目用地进行复核验收,并在15个工作日内完成验收工作。

第十三条 经验收,国土部门对于符合土地出让合同约定的建设项目核发用地复核验收合格证明。
国土部门对于不符合土地出让合同约定的建设项目,应向土地使用权受让人发出整改通知书限期整改。
对于未在规定期限内完成整改的土地使用权受让人,国土部门应按照土地出让合同的约定和有关法律、法规、规章的规定作出处理。

第十四条 用地复核验收合格后,国土部门和相关部门应当继续对土地用途变化情况、土地使用权转让、抵押情况及土地出让合同约定的其他内容进行监督检查。

第十五条 国土部门和相关部门工作人员在执法活动中,有徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权行为的,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第十六条 国土部门和相关部门可依据本办法,在各自的职能范围内制定相关实施细则。

第十七条 对《舟山市国有建设用地租赁合同》和《舟山市国有建设用地划拨决定书》的监管,参照本办法执行。

第十八条 本办法自发布之日起实施。

 
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关于印发阿克苏地区地直行政事业单位国有资产配置(处置)管理暂行办法的通知

新疆维吾尔自治区阿克苏地区行政公署办公室


关于印发阿克苏地区地直行政事业单位国有资产配置(处置)管理暂行办法的通知




各县(市)人民政府,地区各单位:
《阿克苏地区地直行政事业单位国有资产配置(处置)管理暂行办法》已经地区财经领导小组2011年第四次会议审议通过,现予印发,请认真遵照执行。



二○一一年十月十九日





阿克苏地区地直行政事业单位国有资产配置(处置)管理暂行办法



第一章 总 则

第一条 为规范地区地直行政事业单位通用资产的配置行为,保障公务需要,建设资源节约型社会,提高财政资金使用效率,实现管理部门之间互相监督制约机制,为监督检查部门进行监察提供有力依据,根据财政部和自治区财政厅有关规定,结合地区实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于地直行政事业单位国有资产配置(处置)管理行为。主要是指地直党政机关、人大机关、政协机关、公检法机关、各民主党派机关、参照公务员制度管理的社会团体和各类地直事业单位。
第三条 行政事业单位国有资产配置是各单位为保证履行职能的需要,按照国家有关法律、法规和规章制度规定的标准和程序,通过增加或减少资产的行为。



第二章 资产配置的范围及程序

第四条 行政事业单位国有资产配置范围包括:
(一)土地、房屋建筑物。包括办公用房,公共服务用房,设备用房,附属用房;
(二)通用设备。指行政事业单位用于业务工作的一般性设备,包括交通运输工具、办公设备、家具等;
(三)专用设备。指行政事业单位用于业务工作的,具有专门性能和专门用途的设备,包括专用车辆(消防车、救护车、垃圾运输车、警车、洒水车、殡葬车、环境监测车等),仪器仪表,机械设备,医疗器械,文体设备等;
(四)文物、陈列品、图书(资料室的藏书及科学技术资料等);
(五)其他固定资产。
第五条 行政事业单位国有资产配置应当遵循以下原则:
(一)符合法律、法规和有关规章制度规定;
(二)与单位履行职能、完成任务的需要相适应;
(三)科学合理,优化资产结构;
(四)勤俭节约,从严控制;
(五)节能环保,国产优先;
(六)先调剂后购置;
(七)资产配置与预算管理、政府采购、财务管理相结合。
第六条 行政事业单位国有资产配置应符合下列条件:
(一)机构设立或者变更;
(二)新增内设机构和人员编制;
(三)现有资产无法满足行政事业单位履行职能的需要;
(四)现有资产按规定进行处置后需更新配备;
(五)难以与其他单位共享、共用的相关资产;
(六)其他应当配备资产的情况。
第七条 地直各单位通用资产配置标准由地区财政局根据国家有关政策、社会经济发展水平、市场价格变化等因素,每年作适时的更新和调整。
第八条 办公家具、空调、办公设备等通用资产,未达到规定使用年限的,原则上不得更新;达到规定使用年限且能继续使用不影响正常工作的,应继续使用。
现有通用资产实际超过配置标准的,在一定时期内不予安排配置;对超过配置标准且闲置不用的资产,财政部门对其闲置的资产进行调剂。对各单位未达到配置标准且工作需要的,按照轻重缓急的原则,视财力状况逐步解决。
第九条 办公用房的建设应符合城市规划和国家有关节约用地、节能节水、环境保护和消防安全等规定。办公用房的面积标准、建设标准,按照国家发改委《党政机关办公用房建设标准》(计投资〔1999〕2250号)执行。对于租赁、租借的办公与业务用房,原则上不允许进行整体改造,只能进行满足办公需要的局部改造。
第十条 公务用车按照《新疆维吾尔自治区党政机关、事业单位小汽车配备标准和编制审批暂行办法》(新党办〔1995〕30号)、《关于调整党政机关事业单位小汽车配备使用标准》(新党办发〔2006〕35号)及《阿克苏地区公务用汽车管理暂行办法》(阿行署发〔2007〕84号)办理。单位更新车辆,按照《阿克苏地区国有产权(资产)处置实施意见》(阿行署发〔2006〕156号)执行。地直各行政事业单位小汽车配备审批如遇国家政策调整,按照调整后的新政策执行办理。
第十一条 医院、学校等特殊行业标准另行审定审批,实行单项上报制度。
第十二条 调剂配置要坚持资产使用效率优先的原则。能通过调剂解决的,原则上不重新购置。对行政事业单位中长期闲置、低效运转及超标配置的资产,由地区财政局上报行署批准后进行调剂。
行政事业单位申请资产调剂的报批程序:
(一)部门之间、同一部门不同经济独立核算单位之间、跨行政级次之间的资产调剂由地区财政局审核,报行署审批后下达资产调剂批复。
(二)资产调进、调出单位要凭地区财政局的资产调剂批复文件及时办理资产交接过户手续并办理财务处理和资产变更事项。
第十三条 行政事业单位申请用财政性资金购置规定限额内资产的(包括单位申请用财政性资金举办大型会议、活动需要进行的购置),除国家另有规定外,按照下列程序报批:
(一)年度部门预算编制前,各单位资产管理部门(或行政办公室)会同财务部门审核本单位资产存量情况,结合下一年度拟处置资产、人员增减变化情况等,按照科学化、精细化管理要求,于每年9月底部门预算之前上报单位下一年度新增资产购置计划,财政部门审查汇总后按照呈报权限逐级上报:
资产配置总额5万元(含5万元)以下的由单位上报购置计划,经地区财政局审核后报行署主管领导批准下达批复。
资产配置总额在5万元—20万元(含20万元)之间的由单位上报购置计划,经地区财政局初审,由地区国资委提出审核意见,报行署审批后由地区财政局下达批复。
资产配置总额20万元以上的由单位上报购置计划,经地区财政局初审,由地区国资委提出审核意见,报地区财经领导小组会议通过后由地区财政局下达批复。
(二) 地区财政局下达批复后,各单位按照工作程序将资产购置项目列入年度部门预算。单位如遇特殊情况进行配置的仍按正常程序申报审批。
第十四条 政府采购部门根据单位资产购置计划批复实施采购。
第十五条 对上级部门直接配置、调拨、奖励和接受捐赠以及其他依法确认为国有资产的需办理资产划转手续。



第三章 资产处置的范围及程序

第十六条 行政事业单位资产处置,是指行政事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让或者核销,包括各类国有资产的无偿转让、出售、置换、报损、报废、盘亏等。
第十七条 行政事业单位需处置的国有资产范围包括:
(一)闲置资产;
(二)因技术原因并经过科学论证,确需报废、淘汰的资产;
(三)因单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等原因发生的产权或者使用权转移的资产;
(四)盘亏、呆账及非正常损失的资产;
(五)已超过使用年限无法使用的资产;
(六)依照国家有关规定需要进行资产处置的其他情形。
第十八条 行政事业单位国有资产处置的审批权限,除国家另有规定外,按照下列程序报批:
(一)行政事业单位提出处置资产申请,由地区财政局审核并下达批复。
(二)处置资产限额权限严格按照《阿克苏地区国有产权(资产)处置实施意见》(阿行署发〔2006〕156号)执行。
(三)对需变现(出让)的资产应当按照公开、公正、公平的原则进行,由地区财政局和国资委共同委托有资质的中介机构进行评估实行公开拍卖。
第十九条 行政事业单位国有资产处置的变价收入和残值收入,按照政府非税收入管理的规定办理。
第二十条 行政事业单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变时,应当对其占有、使用的国有资产进行清查登记,编制清册,按上述程序进行审核、审批,并及时办理资产转移手续。



第四章 管理和监督

第二十一条 地直各单位要指定专人负责本单位资产的领用、保管和清点造册登记等工作,明确资产管理人员和使用人员责任,确保国有资产的安全完整。
第二十二条 地直各单位要建立健全资产、财务有效结合的工作机制。单位资产增减变动必须经过本单位资产管理部门(或行政办公室)审核登记,再将相关凭证送达财务部门进行有关会计账目处理。
第二十三条 地区财政局会同地区监察、审计、国资等有关部门对地直各单位通用资产配置管理情况进行监督检查。 第二十四条 地直各单位及其工作人员违反本办法,财政部门和有关部门有权责令其限期改正,逾期不改的进行通报批评。擅自超标准配置、占有国有资产的,按照《财政违法行为处罚处分条例》及国家有关规定进行处理。



第五章 附 则

第二十五条 本办法由地区财政局、国资委负责解释。
第二十六条 本办法自发布之日起实施

附件:1.地直行政事业单位国有资产配置标准(2011年)
2.地直行政事业单位资产配置计划审批表
3.地直行政事业单位资产处置审批表

地直行政事业单位国有资产配置标准(2011年)

序号
资产名称
规 格
最高单价标准(元)
最高实物量限额标准(台、个)
配 置 说 明
最低使用年限(年)

1
公共部分

装修
大厅、公共走道
大厅500/平方米;走道300/平方米


10

2
会议室装修
地面、墙面、门窗、窗帘、天花板、电路管线、灯具、网络线等
450/平方米


10

3
办公室装修
地面、墙面、门窗、窗帘、天花板、电路管线、灯具、网络线等
450/平方米


10

4
卫生间及

茶水间
地面、墙面、门窗、窗帘、天花板、电路管线、灯具、卫生洁具等
卫生间300/平方米;茶水间200/平方米


10

5
台式电脑
 
4500
1/在职人员(不包括工勤人员)
鉴于保密需要内外网分开,外网电脑原则上不予配置笔记本电脑。

每15人可增配一台
10

6
笔记本

电脑
 
6000
单位正职、副职领导及单位非领导根据工作需要每人可配置1台,单位每个内设机构可配置1台
有特殊工作要求的,经批准可增配或提高价格标准
10

7
复印机
数码
25000
1/单位(二选一)
限独立发文单位,100人以上的可增配1台
10

模拟
10000

8
打印机
激光A3幅面
8000
1/内设科室(三种机型只能配一款)
多个房间的科室的可增配1台
10

激光A4幅面
3000

喷墨A3幅面
2500

喷墨A4幅面
1000

针式A3幅面
2500

针式A4幅面
2000

票证打印机
3000
按需配置

9
传真机

1200
1/单位
每超20人增配

1台
8

10
扫描仪

2000
1/单位

6

11
一体机
A3幅面
8000

按功能相应调减复印机、打印机、传真机、扫描仪数量
8

A4幅面
2000

12
碎纸机

1400
1/内设机构
 
10

13
保险柜

1500
2/单位

15

14
速印机

30000
1/单位
单位(或联合设立文印室的单位)在编在职人员在50人(不含50人)
8

15
照相机
卡片机
2500
1/单位
新闻、执法部门可按需配备
8

单反套机
5500
1/单位

16
摄像机

6000
1/单位
100人以上的可增配1台,新闻、执法部门可按需配备
10

17
电视机
 
8000
1/单位
会议室用
10

18
投影仪
 
16000
1/单位
 
10

19
空调
1P
2000
1/房间
会议室配置(下同)不超过20平方米(不含20平方米)
10

1.5P
3500
1/房间
房间使用面积在20-40平方米(不含40平方米)

2P
5000
1/房间
房间使用面积在40-60平方米(不含60平方米)的

按上述标准酌情审批增配
房间使用面积在60平方米以上

20
地(厅)级办公家具
按照国家配置标准不高于50%的价值进行配置

21
县级办公

家具
办公桌椅(套)
1500
1套/人

铁质15年,木质10年

桌前椅
200
2/人

文件柜(组)
900
2组/人

沙发、茶几
1200
1套/人

木制书柜
1200
1套/人

22
副县级级

办公家具
办公桌椅(套)
1200
1套/人


桌前椅
200
2/人

文件柜(组)
900
2组/人

沙发、茶几
1000
1套/人

23
科级办公

家具
办公桌椅(套)
600
1套/人


桌前椅
150
1/人

文件柜(组)
450
1组/人

24
电视电话多媒体显示系统
桌椅
200
1组/人
规模按单位使用人数确定

调音台、功放、DVD、音箱、话筒、投影(或大屏幕平板电视)等
20000
1套/单位


24
中、小会议室(80平方米以下)
会议桌、会议椅、茶水柜
按每平方米400元

计算
会议桌1个、会议椅按需配置、茶水柜1个
50人以下单位限配1个会议室;50—100人的可配1大(中)、1小共2个会议室100人以上的限配1大1中1小共3个会议室,且每增加100人可增配1个小会议室
10年

25
大会议室(80平方米以上)
主席台桌、会议桌、会议椅、茶水柜
按每平方米500元

计算
主席台桌1个、会议桌1个、会议椅按需配置、茶水柜1个

15—20年




附件2:

地直行政事业单位资产配置计划审批表



审批日期: 年 月 日 编 号:

单位名称: 联系人:

联系电话: 手 机:

资产配置数量及清单
资金来源




资产

名称
数量






规格及主要参数
财政拨款
预算外资金
其他资金
备注

1










2










3










4







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论“本土资源”与法治的矛盾冲突
——兼谈法治的渊源与理念


黄裴

内容提要:本文从本土资源论及中国的本土资源入手,通过对中西方本土资源的对比及对中国本土资源的反思和对西方法治的历史渊源和理念的介绍引出作者的对本土资源和现代法治建设的思考。在粗浅的分析了中国法治建设进展缓慢及本土资源对我们的法治建设的阻碍作用的现象后。作者提出了自己的观点。中国的法治建设必须以充分的思想启蒙为思想基础。
关键词:本土资源、法治、法治的历史渊源、法治理念、思想启蒙

一. 引论
法治,作为人类社会发展的一种必然趋势,人类社会一种最理智的治国方略,可以从康德的一个命题中获得支持:“大自然迫使人类去加以解决的最大问题,就是建立一个普遍法治的公民社会。”(1)对于这个社会,康德做了进一步的解释,“大自然给予人类的最高任务就是必须是外界法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能最大可能的限度相结合在一起的社会,那就是一个完全正义的公民宪法;因为惟有通过这一任务的解决和实现,大自然才能够成就她对我们人类的其他目标。”(2)康德认为,法治是大自然给人类的最艰巨和最后的任务。康德的这一忠告似乎是对我们中国人说的。因为在西方社会,法治,这一最艰巨最后的任务早在康德忠告之前就已经实现,在试图走法治之路的中国倒真的成了最艰巨、最后的任务。

自“法治”赫然嵌入我国宪法以来,“依法治国”成了一句时髦的话而时常挂在中国上至中央领导人,下至普通老百姓的口中。仿佛我们只要“依法治国”了,我们就跑步进入法治时代了。但我们的法治建设走到今天,我们还只是停留在一些制度和技术这个层面上。因此,有学者忠告我们,“对于中国法治的思考,我们既不能停留在技术这一层面,也不能完全局限与现实社会,而是应当把它上升到一种政治哲学的高度,并把视野扩展整个历史领域。这样,我们所理解很把握的法治,将不是一些具体的操作规程和技巧,而是一些具有普适性的精神和原则。”但很遗憾的是,由于我们的历史原因,我们的本土资源与现代法治存在着不可调和的矛盾,这就使我们做了多年的“法律移植”梦到今天仍然没有取得我们期待的结果,同时也使“本土资源论”我们的法学界得到了相当的市场。但我要说,苏力教授的消极的甚至可以说是带有一点极端主义和情绪化的“本土资源论”只能将中国的法治建设引向人治,这在苏力教授后来的《认真对待人治——韦伯〈经济与社会〉的一个读书笔记》一文中可以得到印证。所以笔者认为,我们现在面临着这样一个选择,要么尊重我们的本土资源,回到人治;要么重构我们的本土资源,走上一条正确的法治之路!
二. 平等与自由的悖论——中西方“本土资源”的差异
关于本土资源的定义,一般认为,所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例,并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源.这些社会资源具有极强的影响力,甚至可以影响人们的生活方式,影响人们接受新事物的愿望与能力。现在就让我们来认识以下中西方本土资源的差异。

自由平等是人类社会的两大基本价值追求,作为人类的基本价值目标,自由平等是早期人类的基本利益,即为物质财富的占有。平等表现为个体在群体生活中要求与其他成员一样均等的占有财富,而自由更多的体现在个体乞求合理的占有通过自己努力和奋斗创造出来的财富。发展到现在,在一个理智的法治社会,平等主要是公共事务的处理原则,通过平等可以制定出符合大多数社会成员利益的规则;而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下独立处理其私人事务的原则。换一句话说,平等主要出现在公共领域,而自由主要出现在私人领域。可以说,自由和平等一起构成了现代市民生活的基本原则。

虽然说自由平等在我们的现代生活中均起到了十分重要的作用,但在东西方文明形成的过程中,自由与平等做受的重视程度是不一样的。在某种程度上说,东方文明在形成之初更重视平等,西方文明虽然也重视平等但相比之下则更重视自由。当然这与东方文明是大陆农业文明,西方文明是海洋商业文明有很大的关系!

东方大陆农业文明以中华文明为代表,农业是东方人物质生活资料的主要生产方式。在这样一个农业社会,个人的力量在面对大自然时是非常渺小的,作为个体的人要生存就必须依靠集体的力量。而在集体中生活平等就自然成为人们的第一追求目标!平等作为人类社会物质财富分配的基本原则(当然它也应当是人们社会地位的主要原则)有三层涵义。它的第一层涵义为平等首先是弱者的呼唤。弱者面对财富不会要求独占,只会要求分得他那一份。但面对这种呼唤强者不会理会。因此它的第二层涵义是平等不会在平等主体之间实现,平等主体之间原本实际上只有实力上的较量,而弱者的呼唤必须指向一个比强者更强的权威。由此可见,平等的第三层涵义是平等必须依赖平等主体之外的权威才能求得,这种权威的力量一定要比强者更强。

正是由于在中国这样的农业社会,个人的力量不足以维持自己的生活.因此家庭、宗族就成为了中国人生活的保障,也就自然而然的成为了中国古代社会的基本单元。而这种家庭至上的观念一旦上升为人生哲学就是集体主义。因此崇尚集体主义,蔑视个人主义,重义轻利成为古代中国社会的道德观;崇尚奉献,蔑视索取也随之成为中国古代社会的主流价值观(起码是官方价值观)。正如美国历史学家斯塔夫里阿诺斯所言,在中国这个儒教占统治地位的国家里,“遵崇老年人,轻视年轻人;尊崇过去,轻视现在;尊崇以被确认的权威,轻视变革;从而,使它成为保持各方面现状的极好的工具.最终,导致了处处顺从,事事以正统观念为依据的气氛,排除思想继续发展的可能”。(3)而以家庭、宗族为基本社会单元的中国人也就相比其他文明更加依赖甚至有时是迷信权威。在中国古代“天人合一"的哲学影响下,作为“天子"的皇帝成为了这种权威的化身。对皇帝权威的崇拜与迷信是中国封建社会之所以能延续数千年的重要原因之一。另外,对与于国封建社会的延续,科举制度也起到了十分重要的作用,这种作用甚至可以说比皇帝的权威影响的作用更大,因为科举制度使中国封建社会的统治阶级开放化。“学而优则仕"使任何人都能通过十年寒窗,两耳不闻窗外事一心苦读圣贤书来成为封建统治阶级。笔者认为,无论用什么词语来形容科举制度对中国封建社会,乃至中国文化的形成都不过分。科举制度一方面使“学而优则仕"成为中国知识分子的最高理想。另一方面因为中国科举制度只考社会学科(唐朝的科举制度是一个特例),因此中国的自然学科在封建社会是不会受到重视的!同时,在科举制度下的中国官员由于是因为学而优才仕的,在以儒家四书五经为基本教材的科举考试中有的只是“礼法合一",重礼轻法,认为法律不过是统治者的意志,皇帝的旨意。在这种思想熏陶下的中国知识分子当然不重视也不懂法律的作用。同时在“万般皆下品,唯有读书高"的思想影响下,中国知识分子有一种天然的优越感,这种优越感使中国知识分子与普通百姓之间有一道任何人都无法逾越的鸿沟。而这道鸿沟也使不论我们的学术思想怎么活跃也很难影响普通老百姓。这也是我们的思想启蒙为什么这么难的原因之一。

在人性观上,中国人受孔儒之道的影响信奉“性善论”,我国宋代开始流传的《三字经》开篇即说:"人之初,性本善,性相近,习相远"。这一观念在中国几乎家喻户晓。因此中国人一向喜欢以道德教化人而忽视法律对人们行为的约束作用, 认为"安上治民莫善于礼"、 "礼乐不兴则刑罚不中"、 "徒法不足以自行"。我们的古人一直坚信可以以半部《论语》治天下。而这种“礼法合一”的本土资源在今天就体现在“以德治国”。但当以德不足以治国,人性中自私的一面不可阻挡的暴露出来时,我们面对不可收拾的局面无计可施,只能“乱世用重典”。因此,在中国每年都有几次的“严打”运动。殊不知,法律面前人人平等的原则还包含了任何人在任何地点任何时间做出同样的违法行为,触犯相同的法律,都应该受到法律相同的评价,接受法律相同的制裁。而“严打”运动显然是违背这一原则的!

在中国这样的农业社会,土地成为人们的基本生活资料。一旦土地过于集中在少数人的手里,以“均田地”为最终目标的农民起义就会揭竿而起,以树立另一个权威来从新分配以土地为代表的社会财富。如此反复就成为了中国封建社会得以延续的另一个重要原因。土地问题也就成了中国革命的主线。中国共产党之所以能够迅速的打败国民党政府与其说是有了马克思主义的指导,不如说是毛主席抓住了中国农民的心,始终坚持“打土豪,分田地”。所以,毛主席成为了中国老百姓树立的又一个权威。这既有中国民众喜欢寻找权威的历史惯性使然,也有当时我们面对的国际国内形势需要的因素。毛主席的权威地位在解放后我们学习苏联模式的影响下得到了空前的加强。我们中国人一向喜欢的造神运动在这时发展到了顶峰,毛主席被不断的神化。对毛主席的盲目的崇拜,再加上一些人的利用,最终发展到十年文化大革命这样的历史悲剧!

纵观中国近代革命史,从“师夷长技以制夷”开始萌芽到戊戌变法开始学习西方的政治制度,再到孙中山先生的辛亥革命,思想启蒙是它们没有获得真正成功的思想原因。中国的思想启蒙在新文化运动的前期达到了一个顶峰,但随之爆发的“五四运动”成为了中国思想启蒙的转折点。从此中国的救亡压倒启蒙,民族压倒了民主,从新文化运动后期的盲目排外只接受因为“十月革命一声炮响”给我们送来的马克斯主义(确切的讲是列宁主义)到文革时期的“宁要社会主义的草,不要资本主义的苗”(虽然社会主义也是外来事物,但它经过我们的改造就成了我们的本土资源)发展了顶峰。这种盲目排外思想在政治上就表现为闭关锁国。无数历史事实证明,封闭必然落后!正如博厄斯所说,“人类历史表明,一个社会集团,其文化的进步往往取决与它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所所有种种发现可以传给其他社会集团;彼此之间的交流愈多样化,相互学习的机会也就是愈多。大体上,文化最原始的部落也就是那些长期与世隔绝的部落。因而,它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”(4)

在中国漫长的封建社会里,我们的法律制度长期是以“诸法合一”、“礼法合一”、“刑民不分”为主要特征。国家的公权力在各方面侵入民众的私权领域。在中国这样追求和谐的社会里,老百姓到官府打官司往往被视做刁民而先施以“杀威棍”,因此当百姓之间发生纠纷时,“公断”往往需要付出更大的成本。中国民众的心里,“民不与官斗”被视为传世经典。厌讼也就成为我们法文化的重要组成部分之一。可以说在我们中国,之所以法律规避现象如此频繁的出现,并不是我们老百姓天生不喜欢打官司,而是我们的法律本身的问题。当一个国家的法律不能起到保护民众权利的作用或已成立的法律得不到真正的实行时,我们的法律没有权威又应当怪谁呢?当一个本来法律关系很清楚的案件却需要县委书记、市委书记、省委书记乃至中央领导的批示才能得到应有的判决时,这判决本身就是人治的体现。在人治的社会里,法律是不能带来或者说不能总是带来正义的,因为即使法律本身没有问题(而实际上人治社会里的法律往往带有维护个人或少数人利益的问题),也会因为执法者个人素质或个人利益的影响而导致有法不依甚至徇私枉法。在一个法律如此脆弱的社会,要民众相信法律能给他们带来安全可能吗?看到我们的最高人民法院的法官被一个派出所所长折断的手指了吗?折断的哪里是一根手指,折断的分明是中国法律本来就很脆弱的权威呀!再加上我们的不少公务员至今脑子里还残留着封建官僚的特权意识,习惯“替民做主”,随意干涉私权。听到那个法院的法官说出“上管天、下管地,中间管空气”的话吗?这分明是对法律以及我们为法治建设所做出的努力的嘲弄!我们的社会里法律存在的价值也就是表明我们还有法律而已!在一个这样的社会里,出现大量的法律规避现象也就不足为奇了。殊不知,有法不依实际上比无法更加损害法律的权威!朝令夕改的法律无异于空气震动!

西方文明发源于地中海的岛屿文化,发源于爱琴文化(又称克里特-迈锡尼文化),是由希腊半岛、埃及、西亚半岛合成的一种混合文化。这种混合文化发源于克里特岛。这个岛处在三个洲的中间(欧洲、亚洲、非洲),大小合适,大了就自成体系,小了则承载不起一个文明的重量。岛上的居民据说最初还是从事自给自足的自然农业生产,但随着人口的增长,岛上恶劣的自然条件不足以支撑人口的增长。于是这个岛上的居民逐渐开始以航行为其生活方式。用航行进行经济文化交流、甚至掠夺、战争。在这种环境下,自由自在的个人奋斗、创造的气质产生。这时他们没有什么集体和权威可以依赖,每个个体必须依靠自己去创造,就像海明威笔下的老人一样!因为多元文化的影响,克里特人在文化的混合和冲突中找到了感觉,再加上岛上可以航行两个因素,产生了以自由为核心的西方文明。人在大海航行中感觉到了人生最残酷的意义:个人就像独岛,独自体会狂风巨浪,认识到只有自己的努力才能到达彼岸,只能依靠自己拼命去奋斗,创造机会。这样就完成了人生最后的启蒙。中世纪的黑暗,回到了奴隶民族,直到“文艺复兴”从根本上复兴了“个人本位,自由创造”的精神。虽然西方文明的孕育中间也孕育了一些平等的观念。但这种观念主要是一种机会平等的观念。而且在西方早期的市俗社会中始终没有权威、重视等级(奴隶除外)。当他们发现他们也需要一个权威诞生时,西方人往往更愿意从人类自己以外去寻找。因此西方社会接受(或者用发现这个词更加贴切)上帝这个虚幻的权威。基督教除了给西方社会带来了上帝这个虚幻的权威以外,更重要的是带来了原罪论。原罪论使他们更加坚信人本身是贪婪的,人的欲望如果不用严格的制度加以制约的话是永无止境的。这也就法治找到了更加坚实的思想基础!
三. 现代法治的历史渊源
现代法治从古希腊到现在,从荷马的“正义是一切事物的法则,法律只能是正义的表现,人们遵从正义就应当恪守法律”(5),亚里士多德认为法治应当优于一人之治,再到洛克认为民主是法治下政府与人的自由权利的政制基础,到卢梭的从公意的统治到法律的统治。古往今来,有多少先贤大哲为法治的实现付出了艰辛的努力。

说到现代法治思想的历史渊源,就不能不说说古希腊乃至人类社会第一个比较系统的提出法治思想的柏拉图。作为一个最初的人治主义者,柏拉图从他的《法律篇》开始转变为一个法治主义者,虽然他一直认为法治只是在理想的人治不能实现的情况下的一个“第二种最佳的选择”,但在他认识到“人类的本性永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性”(6)时他改变了他的看法,他说“如果当一个国家的法律处于从属地位,没有任何权威,我敢说,这个国家一定要覆灭;然而,我们认为一个国家的法律如果在官吏之上,而这些官吏服从法律,这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”。(7)

亚里士多德作为柏拉图法治思想的直接继承者和发展者,他的法治思想体系主要包括下面几个方面:第一,“法治应当优于一人之治”;第二,法治的两大基本要素为“已经成立的法律获得普遍的服从”,“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。(8)第三,亚里士多德认为法治的自由价值是法律不是对自由的认为限制,而是获得自由的手段。

在欧洲经历了黑暗的中世纪后,开始于14世纪的文艺复兴是西方近代精神的酝酿和积蓄时期,这次由但丁的《神曲》拉开序幕的思想解放运动产生了诸如庞波那齐、皮科、蒙台涅等人文主义者。对于近代法治思想和理论,文艺复兴的作用并不在于新的理论的构建,而在于将古代与近代的法治思想重新连接。以文艺复兴为标志,法治从神性回归理性,开始了近代法治主义。在近代之初,神性主义法治理念向理性主义法治理念转变开始与安立甘宗神学创立者之一——胡克。荷兰杰出唯物主义哲学家涅狄克特.斯宾诺沙则纯粹从人的理性出发推导出民主政治下法治模式的优越性。他的法治主张是建立在两个理论假设上,即“自然状态说”和“社会契约说”,其中“社会契约说”对后来的卢梭产生了一定的影响。

与古代理论家不同,哈林顿的法治理论体系的核心是法治的政府。他更加关心法治政府的构建,主张用法律来树立政府的权威并同时强调法治与自由是不可分割的,一方面,在法治国家里人民除了法律外不受任何强制性约束,另一方面,法律是通向自由的唯一坦途!

“如果说文艺复兴运动是西方现代精神的酝酿和蓄积时期,那么18世纪爆在欧洲大陆国家而蔓延到欧洲各国的启蒙运动则是近代西方精神的形成和爆发时期。”(9)

到了思想启蒙时代,洛克接受了霍布斯的“自然状态说”和“社会契约论”,他认为人们在社会状态中,放弃和转让他们固有的自由权利依据是订立“社会契约",把自己的一部分权利交给一个专门的机构来行使。因此人们原本在自然状态下的权利与自由就转变为社会的权利与自由。而这里所说的“专门机构”实际上就是国家。“社会契约论”实际上是“主权在民”思想的另一种阐述。同时,洛克的这一思想为后来美国的建立起到了一定的影响。

作为洛克的直接继承者和发展者,孟德斯鸠和洛克一样,以自由主义为理论的基础,认为自由是法治的实质,把法治作为各种文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鸠不仅在法治的自由价值方面讨论法治,还在制度和体制方面构建了他的法治理想提出了具有划时代意义的“三权分立”学说并被以后的西方各国所广泛接受。自由是孟德斯鸠从价值层面论述法治的核心,“对民族或社会而言,自由表征着他们是否文明或文明的程度。如果一个社会的人民或民族处在某一种强权的奴吁之下,就必然处于野蛮状态;相反,一个获得充分自由的社会或自由的社会,则标志它们已经进入了文明时代。”(10)同时,孟德斯鸠强调,法律是自由的最好的保护神。在政体的设计上,孟德斯鸠提出了具有划时代意义的按照权力的行使与自由、法律关系的新的三分法理论理论,认为专制主义政体是与自由绝缘的,共和政体是自由与法治的胚胎。