北京市司法局公职律师试点工作实施办法(试行)

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北京市司法局公职律师试点工作实施办法(试行)

北京市司法局


北京市司法局公职律师试点工作实施办法(试行)





第一章 总则
第一条 为进一步规范我市公职律师试点工作,推动试点工作顺利进行,根据《中华人民共和国律师法》和《司法部关于开展公职律师试点工作的意见》,结合我市具体情况,制定本办法。
第二条 公职律师是指具有中华人民共和国律师资格或法律职业资格,在政府部门或具有社会公共管理、服务职能的事业单位、社会团体中从事法律服务,并依法取得公职律师执业证书的人员。
第二章 公职律师任职条件
第三条 北京市司法局在符合以下条件的北京市政府部门、事业单位和社会团体进行公职律师试点:
(一)具有从事法律事务工作的部门;
(二)具有符合公职律师条件的人员;
(三)确有设立公职律师的需要。
第四条 拥护中华人民共和国宪法并在符合本办法第三条规定条件的单位内从事法律事务工作的人员,符合下列条件的,可以申请领取公职律师执业证书:
(一)具有中华人民共和国律师资格或法律职业资格;
(二)在申请单位专职或主要从事法律事务工作一年以上;
(三)品行良好;
(四)所在单位同意担任公职律师。
第五条 有下列情形之一的,不予颁发公职律师执业证书:
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;
(二)受过刑事处罚(过失犯罪的除外)的;
(三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。
第三章 公职律师申请与核准
第六条 申请领取公职律师执业证书的人员,应当向北京市司法局提交下列材料:
(一)单位申请书;
(二)本人申请书;
(三)本人身份证、律师资格证书或法律职业资格证书的原件及复印件;
(四)人事档案管理部门出具的存档证明;
(五)所在单位人事部门出具的申请人从事法律事务工作一年以上的证明;
(六)所在单位人事部门出具的同意其担任公职律师的证明;
(七)户籍所在地的公安机关或所在单位的人事部门出具的申请人未受过刑事处罚(过失犯罪除外)的证明。
第七条 申请领取公职律师执业证书的人员,由本人申请,所在单位同意,经北京市司法局核准后,颁发由司法部统一制作的公职律师执业证书。
符合公职律师条件的,北京市司法局应当自收到申请之日起二十个工作日内做出颁发公职律师执业证书的决定。不符合公职律师条件的,不予颁发公职律师执业证书,并应当自收到申请之日起二十个工作日内通知申请人。
第四章 公职律师职责范围
第八条 公职律师仅限于从事其所在单位或单位系统内部的法律事务,为本单位或单位系统内部提供法律服务。其主要业务范围是:
(一)为本单位的决策提供法律咨询意见和法律建议;
(二)按照本单位的要求,参与本单位规范性文件的起草、审议和修改工作;
(三)受本单位委托调查和处理具体的法律事务;
(四)代理本单位参加诉讼、仲裁活动;
(五)本单位的其它应由公职律师承担的工作。
第五章 公职律师权利与义务
第九条 公职律师具有以下权利:
(一)在执业活动中享有依法调查取证、查阅案件材料等执业权利;
(二)加入北京市律师协会,享有会员权利;
(三)可以直接转换为社会律师。公职律师申请转为社会律师时,按换发律师执业证程序进行,担任公职律师的执业经历计入执业年限。
第十条 公职律师应履行下列义务:
(一)遵守有关律师管理的法律规定,遵守律师职业道德和执业纪律;

(二)接受北京市司法局和北京市律师协会的业务指导和监督;
(三)不得以律师身份办理本单位或单位系统以外的法律事务;
(四)不得从事有偿法律服务、不得在律师事务所和法律服务所兼职。
第六章 公职律师组织机构与日常管理
第十一条 公职律师仍为原单位在编的工作人员,其人事关系、工资待遇、社会保险等由所在的单位管理,北京市司法局负责公职律师的资质管理、业务指导和监督。
第十二条 公职律师试点单位应当建立关于公职律师职务晋升、职称评定等事项的相关制度。
第十三条 公职律师应当加入北京市律师协会,参加律师协会组织的业务培训和执业纪律教育等活动,接受北京市律师协会的行业管理。
第十四条 公职律师办理业务所需文书样式等由北京市司法局和北京市律师协会统一制定、提供。
第十五条 因故不能担任公职律师,由所在单位收回其公职律师执业证,并交北京市司法局注销。
第十六条 公职律师应按规定参加北京律师的年度注册,对于通过年度注册的,北京市司法局应予以公告。
第十七条 办理年度注册时,公职律师除应按规定填写《公职律师执业证年度注册审核登记表》外,还应当提交下列材料:
(一)年度工作总结;
(二)完成业务培训的证明;
(三)遵守律师职业道德和执业纪律的情况报告;
(四)所在单位的考核意见。
北京市司法局在年度注册时,将根据以上材料对公职律师进行年度考核。对于年度考核不合格的公职律师,北京市司法局将不予以注册。
第十八条 对于违反本办法第十条第(三)、(四)项义务的公职律师,由北京市司法局收回其公职律师执业证书予以注销。
第十九条 对于违反法律规定的公职律师,北京市司法局将按照《中华人民共和国律师法》和司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的相关规定进行处理。
第七章 公职律师与社会律师的转换
第二十条 公职律师申请转为社会律师时,应当提交下列材料:
(一)申请转为社会律师申请书;
(二)申请执业的律师事务所出具的同意接受其在本所执业的证明;
(三)律师资格或法律职业资格证书复印件(外省市考取资格的,还需提供资格档案);
(四)原工作单位出具的申请人已经辞职的证明;
(五)人事档案存放部门出具的存档证明;
(六)户籍所在地公安机关出具的申请人未受过刑事处罚(过失犯罪除外)的证明;
(七)原公职律师执业证书复印件。
第二十一条 社会律师申请转为公职律师时,应当提交下列材料:
(一)申请转为公职律师申请书;
(二)原执业的律师事务所出具的解除聘用关系的证明;
(三)任职单位出具的与申请人建立劳动关系的证明;
(四)人事档案存放部门出具的存档证明;
(五)原社会律师执业证书复印件。
第八章 附则
第二十二条 本办法由北京市司法局负责解释。
第二十三条 本办法自二00七年三月一日起施行,1995年6月28日《北京市司法局关于开展公职律师试点工作的实施方案》同时废止



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最高人民法院关于未被学校聘用的人员在外租赁企业其主体资格如何认定问题的复函

最高人民法院


最高人民法院关于未被学校聘用的人员在外租赁企业其主体资格如何认定问题的复函

1990年9月3日,最高人民法院

宁夏回族自治区高级人民法院:
你院〔1990〕宁法发字第33号请示报告收悉。关于未被学校聘用的人员在外租赁企业,其主体资格如何认定的问题,经研究,答复如下:
本案合同当事人一方晋学礼系银川市第六中学未被聘用的教师,自1988年8月起每月从学校领取70%的工资。1989年3月23日,晋学礼经学校同意,与银川市郊区光华实业公司签订了为期2年(1989年5月1日至1991年4月30日)的企业租赁合同。合同签订后,学校虽限期晋学礼调离,但未办理调动手续,也未停发其工资。根据国务院国发(86)27号《国务院关于发布〈关于实行专业技术职务聘任制度的规定〉的通知》和国务院国发〔1986〕73号《国务院关于促进科技人员合理流动的通知》,应允许和鼓励未被聘任的专业技术人员到其他单位去工作,且晋签订租赁经营合同是经学校同意的,故对晋学礼在企业租赁合同中的主体资格,不应以其尚未调出学校,未停发70%的工资为由,而认定晋不具备合同主体资格。至于其调动和工资问题,应由当地主管部门根据有关规定处理。
此复

附:宁夏回族自治区高级人民法院关于未被学校聘用人员能否在外承包企业的请示报告 〔1990〕宁法发字第33号
最高人民法院:
我区银川市中级人民法院受理晋学礼上诉银川市郊区光华实业公司企业租赁合同纠纷案,上诉人晋学礼系银川市第六中学(该校被批准为校长负责制的试点)未被聘用的职工,学校只发70%工资让其自谋出路,晋即与光华公司签订企业租赁合同。对于晋在此合同中的主体资格的认定,我院审判委员会研究有两种意见:一、晋虽未被学校聘用,但仍是学校职工,没有资格租赁企业;二、晋既然未被学校聘用,可以在外自谋生路,有资格租赁企业。审判委员会大多数人同意第二种意见。
以上两种意见妥否,请批示。
1990年6月1日


学习孙谦副检察长在第五届全国检察理论研究年会和省级院研究室主任座谈会上讲话精神之一

理性对待暂缓起诉制度

段明学


暂缓起诉,德国称为“起诉保留”(或“附条件不起诉”),日本通称“起诉犹豫”,是指检察机关对于具备起诉条件的犯罪嫌疑人暂时不予起诉,而是在规定的期限内视犯罪嫌疑人的现实表现决定是否起诉的制度。在规定的期限内,若犯罪嫌疑人表现较好,检察机关就不再对其进行起诉,诉讼程序随之终止;反之,如果犯罪嫌疑人表现不好,检察机关就要对其进行起诉,请求法院追究其刑事责任。因此,暂缓起诉本质上是检察机关依法享有的视犯罪嫌疑人的现实表现而决定是否起诉的自由裁量权。
暂缓起诉起源于德国和日本。其产生的直接动因,来自于刑事犯罪攀升导致的对诉讼经济的要求。自十九世纪后半叶始,随着社会经济文化的发展,犯罪案件不断攀升。在起诉法定主义下,检察官对所有犯罪都必须起诉,导致刑事积案与日俱增。为缓解司法不足的压力,赋予检察官自由裁量权就成为一种现实的选择。日本早在明治维新时代,由于犯罪大量增加,法官、检察官人数有限,刑事裁判的运营和监狱的维持所需费用成了沉重的财政包袱。如何缩短刑事诉讼程序、减轻司法和财政压力,成为政府必须解决的重大问题。为此,明治18年(1885年)的司法大臣训示明确提出了对轻微犯罪采取不立案或警告释放的方针,要求减少公诉的提起和裁判。明治政府采取了诸多措施,其中一项重要措施就是赋予检察官可以采取不起诉、缓起诉等自由裁量权,尽量减少囚犯人数。到了明治后期,即使并不是非常轻微的犯罪,根据情节也可以暂缓起诉。大正11年(1923年),日本对刑事诉讼法进行全面修改,明确规定:“根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的情节及犯罪后的状况,认为没有追究刑事责任之必要时,可以不提起公诉”(第279条),日本的起诉犹豫正式得到法律的承认。在德国,长期以来实行起诉法定主义,检察机关对所有刑事案件,都必须提起公诉。但这一原则在司法实践中受到越来越大的冲击。一方面,德国在二战后犯罪现象明显呈上升趋势。犯罪嫌疑人已由六十年代的100万上升至九十年代的700万。另一方面,犯罪日趋复杂化,环境犯罪、经济犯罪、跨国犯罪等新的犯罪形式的出现,使调查取证出现很大困难。虽然犯罪形势发生变化,但司法人员的数量在过去三十年中却处于相对稳定的状态。犯罪形势的严峻与司法资源不足的矛盾日趋突出。为缓解司法资源不足的压力,德国从20世纪60年代开始,逐渐接受了起诉便宜原则即机会原则。实行起诉便宜主义,意味着并非一切犯罪都必须提起公诉,而是要根据具体案情权衡有无追诉的必要,法律授予检察机关在确定是否对犯罪进行追诉时一定的裁量权。根据德国刑事诉讼法典的规定,德国检察官享有广泛的自由裁量权。其中一项重要的权力就是可以对轻罪实行暂缓起诉。
由于历史文化传统、法律制度等因素的影响,德国的“起诉保留”和日本的“起诉犹豫”存在一定程度的差异。主要体现在:第一,德国的起诉保留主要适用于轻罪,对于重罪不予适用,而日本“起诉犹豫”并不受犯罪轻重的限制,而由检察官根据犯罪人性格、年龄、境遇和犯罪轻重、情节以及犯罪后的情况来确定;第二,德国规定了考验期,即要求被告人在规定期限内履行相应义务,包括作出一定的给付,弥补行为造成的损害;向某公益设施或者国库交付一笔款额;作出其他公益给付;或者承担一定数额的赡养义务。被告人如在规定的期限内履行这些要求时,对其行为不再作为轻罪追究。被告人如果不履行这些要求、责令,不退还已经履行部分,并且要作为轻罪追究。在日本,法律没有规定考验期,但存在起诉“犹豫”期。检察官如认为有追诉必要时,可以在追诉时效届满前随时撤销原决定,无条件地重新决定起诉。
应当说,暂缓起诉在实现案件繁简分流,降低司法机关的诉讼压力,提高诉讼效率,预防犯罪等方面确实发挥了较大的作用。由于德国长期实行起诉法定主义,因此对暂缓起诉控制较严,但仍有4%的刑事案件通过暂缓起诉程序处理。在日本,起诉犹豫与起诉到法院判处缓刑相比,在保障人权和控制犯罪方面更能发挥较好的作用。1980年被起诉犹豫的人员在3年内重新犯罪率为11.5%,而同期被判缓刑及刑满释放人员重新犯罪率分别为21.5%和57.2%。因此,起诉犹豫在实务中被广泛运用。近几年,起诉犹豫占全部不起诉的90%左右,占全部刑事案件的25—30%左右。目前,许多国家和地区如美国、比利时和我国台湾地区等都有暂缓起诉的规定。
当然,作为检察机关的一项自由裁量权,暂缓起诉若运用不当,也可能造成对人权的侵犯,进而损害司法公正。因此,各国都高度重视对暂缓起诉的监督制约。在德国有法官主导的强制起诉程序,日本有准起诉程度及检察官、法官、律师、大学教授等组成的“检察审查会”对检察官的决定予以审查,以防止检察机关滥用暂缓起诉这一权力。
新中国成立后,我国立法机关在通过的1979年刑事诉讼法和1997年刑事诉讼法修正案都没有关于暂缓起诉的规定。对任一刑事案件,检察机关在审查起诉后,只能作出起诉或不起诉的决定,没有第三种选择。由于法律没有赋予检察机关暂缓起诉的权力,检察机关对拟不起诉的案件,仅仅根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪情节、危害程度、悔罪表现等作出不起诉决定,缺乏对犯罪嫌疑人深入充分的考察监督。因而不起诉的法律效果和社会效果都不十分理想。为了改变这种被动局面,检察机关在对犯罪嫌疑人作出不起诉决定时,常常通过检察建议,请求有关单位对犯罪嫌疑人给予行政处分以对其行为进行惩戒。然而,这种做法有悖国家设立不起诉制度的初衷,并不利于对犯罪嫌疑人的教育挽救。笔者认为,问题的症结在于检察机关对犯罪嫌疑人没有考察监督的权力,对犯罪嫌疑人没有充分的了解,因而作出不起诉决定时显得有些草率。建立暂缓起诉制度,允许检察机关对犯罪嫌疑人进行考察监督,根据对犯罪嫌疑人考察监督的情况再作出起诉或不起诉的决定,这对于保证检察机关起诉裁量权的正确行使,对于犯罪嫌疑人的教育挽救,对于缓解司法不足的压力,实现诉讼经济都具有重要意义。
目前,许多地方的检察机关都在积极探索实践暂缓起诉制度。由于缺乏法律的规范,理论的指导及论证,各地的认识十分模糊,做法极不统一。如在暂缓起诉的适用对象上,有的检察机关将暂缓起诉的适用对象限于未成年中学生,有的检察机关将暂缓起诉的适用对象扩大到成年的大学生。对于暂缓起诉的滥用也没有具体的监督制约措施。这里不谈各地实行暂缓起诉取得的效果,首要的问题是,建立暂缓起诉制度的法律依据在哪里?
在法治社会,法律具有至上的权威和一体遵行的效力,任何人都不能违反和僭越法律。检察机关的一切权力都必须依法享有和行使;法律没有授予的,检察机关不得为之。这乃是法治的应有之义,也是不言自明的道理。今年4月,最高人民检察院孙谦副检察长在省级院研究室主任座谈会上的讲话中告诫我们:“错误的、随意的、违法的改革,不仅不会推动我们的工作,反而会延缓改革。有的所谓改革,制造的问题比解决的问题多,今天的改革很可能被明天再改革。尤其现在国家在制定司法改革方案和修改相关法律,我们不能自行其是,而要依法办事。”他还强调指出:“我看了报纸刊登的一篇文章,报道我们西北地区某基层检察院对一起案件做了暂缓起诉。我认为,包括零口供、辩诉交易等,可以进行理论探讨,但法律未修改或未经试点授权,是不可以想干什么就干什么的!法律监督机关尤其不能这样做!”笔者认为,这种观点是具有远见卓识的。目前,许多地区的检察机关无视法律,打着“改革”的幌子,在没有经过法律授权及充分论证的情况下,盲目上马。结果是你搞你的,我搞我的,既破坏了法律的统一性和权威性,又影响了我国检察体制改革的整体进程。因此,对于搞暂缓起诉、与被告人进行辩诉交易等,这于法无据,应当坚决予以制止。
诚然,法律具有相对稳定性,而社会变化无常,法律总是滞后于社会的发展。因此,法律应当随着社会的变化而变化,而不是相反。正如马克思所指出的,“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应以社会为基础。”但这并不意味着检察机关可以突破法律的既有框架行使权力。借口“改革”、“试验”而突破法律是不理智的,它将破坏法制的稳定性、严肃性和统一性,使法律形同虚设,对整个法制建设带来灾难性后果。正确的作法应当是,树立在法律框架内改革的意识,对法律没有规定的暂缓起诉、辩诉交易等,确实需要实行的,应当由最高人民检察院报请全国人大常委会同意,并由全国人大常委会(或全国人大常委会授权最高人民检察院)组织试点、实施,待条件成熟时,及时制定法律,在全国范围内推广、施行。

(作者单位:重庆市北碚区人民检察院)