云计算时代侵犯知识产权案件管辖界定/郑重

作者:法律资料网 时间:2024-07-17 02:46:00   浏览:9670   来源:法律资料网
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传统上,侵犯知识产权刑事案件,无论是假冒、非法出售、擅自制造还是侵犯商业秘密,其犯罪行为的发生地和危害结果地总是相对明确的。简言之,传统类型的侵犯知识产权的犯罪行为总会与特定的物理空间发生直接、稳定的联系,因此适宜适用犯罪地管辖原则。然而,将该原则用于云计算环境所发生的侵犯知识产权刑事案件时却会遭遇一定困难。

所谓云计算,是近年来新兴的一种信息应用方式,是由用户、分布式服务器和数据中心经由互联网组成的系统。分布式服务器和数据中心由各种网络服务商提供,被许可的用户可以从世界任何地方经由互联网访问并运用储存的信息。与传统信息应用方式相比,云计算最大的特点在于信息的存储与调用方式发生了根本性变化。云计算所依托的数据和信息不是基于个人电脑的存储,而是由互联网所连接的远程数据库。云计算系统根据用户的指令按需调用信息资源,通过网络将分布在不同位置的硬件、软件等资源集中起来组成虚拟主机供用户使用。

但必须注意的是,云计算在带来信息共享极大便捷的同时,一旦被犯罪分子利用,其所造成的社会危害也将被放大。同时,由于云计算的虚拟化与动态化特征,导致犯罪行为很难与某一特定的物理空间形成直接、必然的联系,使得一旦发生严重侵权构成犯罪时,难以明确其犯罪地。

例如,用户如需在线观看电影,云计算系统根据用户指令向若干分布于不同地域甚至不同国家的网络设备寻找该视频作品,然后按照某种算法或网速快慢从这些网站上分别获得该视频某部分或片段,加以排序或重组,再传递到用户设备中。此种情况下,用户所在线观看的视频并非来源于某一个网站而是若干网站,其中既可能有来源合法的,也有侵权的,或者全部片段都涉嫌侵权但分布在不同网站上。虽然目前尚未出现此类型的严重犯罪,但随着云计算的大规模广泛应用,必须重视云计算环境下知识产权的刑事保护。

云计算环境下信息的存储与调用方式的变更虽然对侵犯知识产权案件的地域管辖提出了新挑战,但并不意味着云计算环境下犯罪行为完全无迹可寻。由于云计算系统中的活动依赖于多台连接互联网的计算机,而每一台计算机都有唯一的网络空间地址,即IP地址。由此可以通过确定犯罪者进入的IP地址,找到所在服务器的地理位置,从而为云计算下侵犯知识产权犯罪行为与现实物理空间建立对应的地域联系,并由此确定其地域管辖。同时,尽管技术新颖,形式多样,但本质上云计算服务提供者仍然属于网络服务提供者的范畴。按照其服务种类,云计算服务提供者可以划分为提供基础设施的服务者,提供平台的服务者和提供软件的服务者三种类型。

提供基础设施和提供平台类型的云计算服务提供者通常并不直接提供作品、音像制品等,而是为用户提供信息存储、服务器、操作系统、搜索、链接、传输等中间服务,一般不承担直接侵权责任。但如果知道用户利用其服务侵害他人知识产权,未采取必要措施的,与该用户承担连带责任,情节严重可能构成犯罪。其中,“知道”的主观状态包括“明知”和“应知”,即云计算服务提供者自行知道或经通知知道用户利用其服务侵害他人知识产权的事实。

此外,承担责任的云计算服务提供者不仅因其主观上对行为“知道”,在行为上则表现为有能力采取合理措施制止侵害行为而故意不作为,因为从技术上云计算服务提供者能够有效监测和阻止用户的不法行为,拒绝为涉嫌侵权或犯罪用户提供访问或其他服务。而提供软件的云计算服务者为用户在线提供计算机软件,如果这些软件没有合法来源,违法所得数额较大或情节严重则可能构成犯罪。

可见,云计算环境下侵犯知识产权刑事案件与一般计算机网络犯罪并无本质差别。在确定案件管辖时,仍然适用犯罪地管辖原则,即犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条和《最高人民法院关于适用的解释》第2条的规定,犯罪行为发生地的网站服务器所在地,网络接入地,网站建立者、管理者所在地,侵权作品上传者所在地,被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地,被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地,被害人财产遭受损失地以及受到实际侵害的犯罪结果发生地均为犯罪地,该地法院有管辖权。

由于云计算犯罪必须借助于计算机设备通过网络实施登录云计算服务系统的行为,计算机设备作为犯罪工具被视为是犯罪人实施犯罪行为的延伸。因此计算机设备的所在地包括网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者及管理者所在地等,均可以被视为犯罪地。此外,将网站服务器所在地等计算机设备所在地作为犯罪地更能方便犯罪证据的收集和取证,因为犯罪相关信息如用户上网信息、使用云计算服务的操作指令等都会存留在云计算服务提供者的计算机终端设备中。由于云计算信息弹性调配与异地资源共享,犯罪行为可能同时分布于多个地域,使得多个犯罪地法院都有管辖权。对于跨区域实施的犯罪行为,犯罪地公安机关可以一并侦查、并案处理。由最初受理的法院审判,在必要的时候,可以移送主要犯罪地法院审判。

(作者为西南政法大学知识产权学院讲师)
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武汉市商铺“门前三包”责任制管理办法

湖北省武汉市人民政府


武汉市人民政府令
(第82号)


  《武汉市“门前三包”责任制管理办法》已经市人民政府常务会议审议通过,现予发布,自1995年5月15日起施行。


市长 赵宝江
1995年4月17日



武汉市商铺“门前三包”责任制管理办法





第一条为加强和完善“门前三包”责任制,提高城市管理水平,根据国务院发布的《城市市容和环境卫生管理条例》和《武汉市城市市容环境卫生管理条例》的有关规定,制定本方法。关联法规:国务院行政法规库(1)条 国务院部委规章库(1)条

  第二条 凡在本市城区临街的机关、团体、部队、学校、企业、事业单位、个体工商户和临街的集贸市场的主办单位、临街的建筑工地的建设单位(以下称责任单位),必须按本办法的规定落实“门前三包”责任制。
  第三条 本办法所称“门前三包”责任制,是指由责任单位按划定的门前责任区(以下称责任区)自包门前环境卫生、自包门前绿化管理和自包门前秩序的制度。
  责任单位自包,可采取指定专人、联合聘请、委托聘请等形式,落实“门前三包”专职管理人员,并与他们签订合同,明确双方权利和义务,但“门前三包”责任制的责任主体不变,责任单位仍是“门前三包”责任制的责任主体。
  第四条 “门前三包”责任制管理在市、区人民政府领导下,由街道办事处及其市容环境卫生管理办公室具体组织实施,市、区容环境卫生管理局负责监督检查。
  园林、公安、市政、工商、管理等行政管理部门按各自职责,协同管理。
  第五条 责任区范围由街道市容环境卫生管理办公室划定。责任单位必须根据划定的责任区范围,与所在地街道办事处签订“门前三包”责任书,并接受街道办事处和市、区市容环境卫生管理局对“门前三包”责任制落实情况的监督检查。
  “门前三包”责任书应包括责任区范围、“门前三包”的具体要求、责任单位的权利和义务以及对责任单位的奖惩等主要条款。
  第六条 责任单位落实“门前三包”责任制,应达到下列要求:
  (一)市容环境卫生整洁
  1、逐步实行垃圾袋装化;
  2、坚持每周冲洗责任区地面,做到地上无纸屑、果皮、烟头、痰迹、污物、废弃物和积水、积雪等;
  3、本单位临街建筑物、围墙、牌匾、灯饰、橱窗等保持美观,无破损和无乱贴乱画。
(二)绿化美观
  1、门前栽植的树木花草和绿化设施的管理符合绿化管理规定;
  2、门前树木无乱拴、乱挂、乱钉。
  (三)秩序良好
  1、门前车辆无乱停乱放;
  2、门前无乱堆乱放物品,无乱摆摊设点,无乱牵乱挂。
  第七条 责任单位的“门前三包”专职管理人员必须佩戴统一规定的标志,每天8时至20时坚持履行“门前三包”责任,进行清扫保洁。责任单位及其“门前三包”职管理人员有权制止随地吐痰、乱倒垃圾、乱扔废弃物、乱停乱放、乱贴乱画、损坏花草树木及公共设施等违章、违法行为,并可受市容环境卫生管理部门和其他有关监督管理部门的委托,依法进行处罚(对随地吐痰、乱扔废弃物、乱倒垃圾都处5--50元罚款),或报请有关行政管理部门给予处罚。
  第八条 街道办事处及其市容环境卫生管理办公室应对“门前三包”责任制不落实情况加强督促检查;发现“门前三包”责任制不落实或落实得不好的责任单位,应督促整改,并有权按“门前三包”责任书的处罚条款给予处罚。
  第九条 市容环境卫生监察队伍应加强对“门前三包”责任制情况的监督检查,在主要街道、繁华地段和重点部位设监督岗,安排市容环境卫生监察人员对拒不落实“门前三包”责任制和其他违反市容环境卫生管理的行为及时级予处理,并支持责任单位落实“门前三包“责任制。
  市、区市容环境降生管理局可聘请市容环境卫生义务监督员,协助市容环境卫生监察队伍加强对“门前三包“责任制落实情况的监督检查。
  责任单位报请处罚的违章违法行为,公安、市政、工商、无林、建管等有关行政管理部门应及时作出决定,不得拖延推诿。
  第十条 建立“门前三包”责任制落实情况检查评比制度,市市容环境卫生管理局每个季度组织检查一次,区市容环境卫生管理局每月组织检查一次,街道办事处每天组织街道市容环境卫生监察队伍进行巡回检查。每次检查均应做好记录,作为评比依据。
  建立“门前三包”管理责任制;“门前三包”责任制管理单位组织落实“门前三包”责任制不力的,由其上一级管理机关按责任制规定给予经济处罚。
  第十一条 落实“门前三包”责任制成绩突出的责任单位和管理单位,由市、区市容环境卫生管理局或市、区人民政府予通报表扬和奖励。工作出色的“门前三包”
专职管理人员,由责任单位予以奖励。
  第十二条 违反本办法有下列情形之一的,由市、区市容环境卫生管理局或街道市容环境卫生管理办公室根据市、区市容环境卫生管理局的委托给予处罚:
  (一)责任单位拒不落实“门前三包”责任制的,按月处500元罚款,并责令改正;
  (二)责任单位对“门前三包”责任制落实得不好的,责令限期整改;在每次检查中发现逾期不整改或整改达不到要求的,每次处50--200元罚款。
  第十三条 不服从“门前三包”责任制管理,无理取闹,阻碍执行本办法,构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚。关联法规:全国人大法律(1)条

  第十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可依照《行政复议条例》的有关规定申请行政复议,或向人民法院提起诉讼;逾期不申请复议,不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。关联法规:国务院行政法规库(1)条

  第十五条 市容环境卫生、园林、公安、市政、工商、建管等行政管理部门工作人员不履行监督职责的,由其所在单位或上级主管机关追究责任。
  第十六条 本办法由市市容环境卫生管理局负责解释。
  第十七条 本市郊区、县“门前三包”责任制的管理,参照本办法执行。
  第十八条 本办法自1995年5月15日起施行。市人民政府1990年9月27日发布的《武汉市“门前三包”责任制管理办法》同时废止。

  一、利害关系人的范围问题

  最高人民法院关于贯彻执行《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第25条规定:“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:(1)配偶;(2)父母、子女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(4)其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。”依此规定,被宣告死亡人的利害关系人范围也就确定下来了。对配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女,学界都无异议;但对哪些人和组织可以视为其他有民事权利义务关系的人,学界对此有不同的认识。例如:失踪人失踪前所在单位能否认定为是失踪人的利害关系人。何谓失踪人之利害关系人,台湾学者胡长清认为:“利害关系人,指因失踪人之生死,而有法律上之利害关系者而言。举凡失踪人之配偶、继承人、法定代理人、财产管理人、债权人、受遗赠人及生命保险金受领人等皆属之。”(注释1)大陆学者尹田认为:“失踪人的利害关系人为与死亡宣告存有法律上之利害关系的人,包括失踪人的近亲属及受遗赠人、因失踪人之死亡而有权获得人寿保险金的受益人、不动产共有人以及失踪人的债权人、债务人等。但依日本有关判例,不包括需要以死亡宣告之结果为其他诉讼事件作证据之人。”(注释2)这两种观点均未谈及失踪人所在单位是否有权申请宣告失踪人死亡。对此也是众说纷纭,有学者认为,宣告死亡为民事制度,与下落不明人无民事权利关系而仅有劳动关系或行政关系的单位或个人,无权申请宣告下落不明人死亡,有关问题应依劳动法、行政法的规定解决。(注释3)也有学者认为:“其他有民事权利关系的人也仅指自然人,而不包括法人。”(注释4)相反的观点认为,其他有民事权利关系的人主要包括下落不明人的债权人和所在基层组织或单位等。之所以说失踪人所在基层组织或单位是利害关系人,是因为它们与下落不明人之间存在管理关系、工作关系等,与民事权利义务关系具有密切关系,也应属于广义上的民事法律关系。(注释5)而我国的司法实践中,实际上否认了失踪人所在单位是失踪人的利害关系人的观点。

  1986年2月18日,《最高人民法院关于失踪人的工作单位能否向人民法院申请宣告失踪人死亡的批复》中指出:“……《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第一百三十三条所指的利害关系人,必须是与被申请宣告死亡的人存在一定的人身关系或者民事权利义务关系的人。宣恩县人大常委会为解决减员增补以及停发失踪人聂××的工资等问题,不宜作为利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡,应按《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及我国劳动制度的有关规定处理。”依据批复,失踪人失踪前所在单位不能认定为是失踪人的利害关系人。按照劳动部制定,于1996年10月1日起试行的《企业职工工伤保险试行办法》第十二条规定:“职工因公外出期间或者在抢险救灾中失踪的,其亲属或者企业应当向企业所在地公安部门、劳动行政部门报告。劳动行政部门应当根据人民法院宣告死亡的结论认定因工死亡。”第二十九条规定:“职工因公外出期间因意外事故失踪的,从事故发生的下个月起三个月内,本人工资照发,从第四个月起停发工资,对失踪职工的供养亲属按月发给供养亲属抚恤金。生活有困难的,可以预支一次性工亡补助金的百分之五十。人民法院宣告死亡的,发给丧葬补助金和其余待遇。当失踪人重新出现并经法院撤销死亡结论的,已领取的工伤待遇应当退回。”《中华人民共和国人事部关于退休干部失踪后待遇如何处理问题的复函》也指出:“……对于退休干部失踪后的有关待遇问题,可根据《中共中央组织部老干部局关于离休干部失踪后待遇如何处理问题的复函》(老干办字〔1992〕第27号)精神,参照原劳动部办公厅《关于退休职工下落不明期间待遇问题的批复》(劳办险字〔1990〕1号)及《关于退休职工下落不明期间应从何时停发退休待遇问题的复函》(劳办发〔1993〕162号)意见处理,即:退休人员失踪,下落不明在6个月以内的,其退休费可照发;超过6个月的,从第7个月起暂时停止享受退休待遇。宣告死亡的,其抚恤金发放标准以停止享受退休待遇时的退休费为基数。”因此,笔者也认为既然相关劳动人事法规也有相应的规定,也就没有必要支持失踪人生前所在单位成为宣告死亡的申请人之一。为防止出现没有失踪人的利害关系人申请宣告失踪人死亡的情况,学者建议仿效日本和法国立法例在《民法通则》对宣告死亡原有规定的基础增加“没有利害关系人或者虽有利害关系人但不提出申请的,由检察官向人民法院申请宣告他(失踪人)为死亡人”。(注释6)
二、申请人的顺序问题

  对此问题学界历来有顺序说和无顺序说两种主张。另有学者提出了不同于上述两种主张的新学说:宣告失踪与宣告死亡制度的最大区别,在于宣告失踪制度仅仅带来了失踪人财产管理上的变化,而宣告死亡制度则不仅带来了财产关系的变化,更使特定利害关系人的人身关系发生了变化。前列得以申请宣告死亡的利害关系人中,因被申请人的死亡宣告引起人身关系变化的,主要是被申请人的配偶。根据最高法院的司法解释,被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消亡。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。以这些规定为前提,不赋予被申请人的配偶以优先序位,就意味着可以由其他人决定被申请人与其配偶之间的夫妻关系的存续,这是明显不妥当的。因此,配偶应有优先序位。至于配偶出于不正当目的的不申请宣告死亡的,构成优先序位的滥用,可由其他利害关系人在举证证明这一情形的前提下,请求人民法院剥夺其优先序位。至于配偶之外的其他人,可以不规定先后顺序。因此一概没有顺序限制,也难谓妥当。(注释7)

  笔者在此也有一个方案:保留最高法院对顺序的规定,但应规定顺序在后的利害关系人可以以顺序在前的利害关系人由于不正当目的不申请宣告死亡为由,要求法院剥夺顺序在前人的优先序位。但是实际上,这种方案是把问题复杂化了。第一,依最高法院司法解释的规定利害关系人行使申请权的顺序,有优先性和排他性的特点,似乎失踪人的配偶是其中最大的利害关系人,但对此规定的合理性在学界中有很大的疑问。因此以此为分析,理由很难立足。第二,申请人与失踪人的利害关系孰轻孰重在理论上和实践中都很难区分,说利害关系有轻重之分也只是理论上的模糊认识,无法具体区分。第三,如果说,失踪人的配偶只是因为感情问题,一直未申请宣告失踪人死亡,是否应归为是“不正当目的”是存有疑问的。对此,法律又必须对哪些行为构成“不正当目的”另行规定,无疑是把问题复杂化了。因此笔者认为,顺序说未免太过绝对,不利于保护顺序在后的利害关系人的利益,有违“禁止权利滥用”的民法基本原则。无顺序说的观点应该比较合理,利于兼顾各方利害关系人的利益。(如转载敬请注明作者)