对相对独立检察官制度的理性思考/赵刚

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 23:51:29   浏览:9888   来源:法律资料网
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【关 键 词】 独立检察官 检察一体化 检察权配置
【内容提要】 检察权的配置要反映和体现司法规律,检察改革要符合检察业务规律。检察官相对独立是检察机关依法独立行使检察权的重要保障,也是检察权配置的一个重点方向,但检察官独立必须要与检察一体化实现紧密结合。检察权的司法行政双重属性决定了检察权的配置和运行就是在检察官独立与检察一体化之间确定适当的平衡点,独立检察官制度违背了中国司法规律,而建立在检察一体化前提下的独立主诉检察官制度才是当代中国检察职权配置的现实选择。

党的十七大报告提出要深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。近来,法学界一些学者就如何认识检察机关依法独立行使检察权和检察官依法独立行使检察权,直至能否借鉴西方国家建立中国特色的独立检察官制度屡有争鸣,笔者在此按照十七大报告对司法工作提出的新要求,结合检察工作的基本规律,从优化检察职权配置,完善检察工作体制和机制的视角就独立检察官制度作一学术探讨。
一、检察官相对独立是检察机关依法独立行使检察权的重要保障,检察机关的独立性包括集体独立和检察官相对独立是国际通例,肯定和保障检察官的相对独立也是我国检察制度改革中检察权配置的重点方向
许多国家的法律学术界和实务界将检察机关视为具有司法和行政双重性质的国家机关,界于审判权和行政权的交叉地带,当其进行侦查职务犯罪等特殊犯罪时,则代行警察的行政职能;当其决定对自行侦查或警察移送的刑事案件决定是否提出公诉或支持公诉时,则行使的是司法职能。司法独立是司法公正的保障,因此司法独立是各国公认的基本法治原则。既然承认检察机关具有司法性质,必然推出检察机关在一定程度上要体现出司法独立。其独立性主要是指办理具体案件中不受非法干涉,这一规则,属于“技术性司法规则”,其目的是保证检察官活动的公正性。许多国家的法治实践证明,只有名义上的司法机关集体独立而没有司法官独立,是难以形成现代司法体制的,也难以真正从制度上保障司法机关最终摆脱司法权行政化和地方化的怪圈循环。所以现代国家在相续确立法院独立和法官独立后,而后又在一定程度上确立了检察机关独立和检察官的相对独立。检察官履行司法职能时的特殊性和重要性,使得他们履行职务更需要独立,职位也更需要特殊的保障,因此注重检察官的任职保障和行使职权的相对独立性最终成为国际共识。联合国《关于检察官作用的准则》第3条至第8条规定了检察官的地位和服务条件,包括职业荣誉和尊严、职务独立、身份保障等内容。其中,关于检察官职务的独立性,第4条规定:“各国应确保检察官得以在没有任何恐吓、阻障、侵扰,不正当干预或不合理地承担民事、刑事或其他责任的情况下履行其专业职责。” ,不论是英美法系还是大陆法系,许多国家先后确立了检察官相对独立的现代检察制度,一些西方国家如美国还于1978年通过了《独立检察官法》,独立检察官既不隶属于司法和检察系统,也不属于法院系统,他享有独立的人事权、诉讼权、调查权和传讯权等,实际上成为一个享有动用无限财力和物力、可以用无限长的时间对国家高级官员犯罪行为一追到底的权力的临时性职位。
我国的宪法和法律规定了检察机关依法独立行使检察权,但检察官相对独立的法律地位不明确,更没有独立检察官制度。这是由我国的宪政体制、历史文化传统等多种因素决定的,也与有对检察工作的性质和规律认识不足等方面的原因。检察官相对独立的法律地位不明确集中表现:一是检察权的地方化现象。检察机关的人、财、物受制于地方,人事任免和晋升同样受制于地方。地方组织部门过多地了限制了本地检察官的领导领务、职数和职级等人事权限,导致检察官流动失范,不能实现国际上通行的法曹一元化,不能实现检察官、法官和律师在法律职业共同体内的自由流动,行政官员频繁出入检察官序列,优秀检察官为解决个人职级而转入行政部门发展,部分地区检察长非由检察官队伍中产生等现象都加剧了检察权的地方化,影响了检察官队伍的专业化建设。二是检察官的行政化现象。检察官在人事管理上落实的力度不够,而更多是拘泥于,没有充分体现出检察业务规律,部门沿用科处厅等行政科层制,检察官的办案独立性受制于行政级别,而用行政管理体制进行办案必然导致过多的行政层级影响办案效率。三是办案责任制难以落实。独立性与责任是正相关关系,检察官的独立性正是确立办案责任包括错案追究制的前提。检察机关长期以来形成了“检察官(检察员或助理检察员)承办,办案部门负责人审核,检察长或者检察委员会决定”的内部办案体制,这种以上命下从的行政性关系为特点的办案责任机制强化了内部监督,保证了一体化的领导,同时降低了办案风险,保障了办案质量。少数检察机关领导对案件决策过多过死的包办代替使检察机关集体独立的合法性大打折扣,也难以保证诉讼决定和诉讼行为的正确性;同时存在审批环节过多,影响办案效率,检察官对领导依赖过多,难以充分调动的积极性与责任感,办案责任不明确,错案责任追究制度难以落实等痼疾,难以适应国家司法制度和诉讼体制的改革的时代要求。在司法改革的大背景下,必须要使从缺乏自主性和独立性的案件承办人员成为有职有权的检察权行使相对独立的主体。主诉检察官制度就反映了集中反映了这种改革要求,但是由于检察官相对独立性相关立法的缺失,主诉检察官制度还难以深入推进,有些地方实施效果还不太理想,主诉检察官办案津贴增加了,但是办案责任没有相应增加,集体讨论,领导决定的现象并没有减少多少,旧的办案体制还不同程度地缠绕着主诉检察官,没有充分发挥其独立办案的优越性。因此检察官相对独立是检察机关依法独立行使检察权的重要保障,肯定和保障检察官的相对独立应该成为我国检察制度改革的一个基本课题。
二、检察官独立必须要与检察一体化实现紧密结合,受指令权约束的检察官相对独立决定了独立检察官制度不具有普遍适用性
检察权的司法行政双重属性决定了其不能如审判权这种完整意义的司法权一样具有绝对的内外独立性,其行政属性要求其内部要有一体化领导,而法官则按照国际惯例实行内外绝对独立,即法官在裁判过程中不受一切权力包括法院系统内部的权力和外部的权力的干涉,但是检察官则是受指令权约束的相对独立。国际检察官联合会《关于检察官的职业责任标准和基本义务与权利》(1999年)第2条的第1款至第3款对检察官的独立性作了如下规定:“在承认检察官自由裁量权的国家里,检察自由裁量权应当独立地行使,不受政治干涉。如果检察机关以外的机关享有对检察官下达一般的或具体的指令权,那么,这种指令应当是透明的,与法律机构一致的,并需符合既定的保障检察独立现实与理念的准则。检察机关以外的任何机关指令启动诉讼程序或终止合法启动的诉讼程序的权利均应当按照类似的方式行使。”显然,这一条在规定检察官独立性的同时,承认并限制了非检察机关对检察官的指令权。许多国家在宪政结构上,除了将检察机关单设并独立于立法、行政和司法之外,一般将检察机关隶属于司法部,或将各检察院附设于法院系统内,甚至各级检察院的名称也与不同级别法院的名称连在一起的,方便检察官与同层级的警察、法官等人员和组织进行合作。检察机关内部,始于日本的检察一体化逐渐被许多国家的检察机关所借鉴。检察一体化是指检察权的行使必须保持整体的统一,由每个作为独立办案实体的检察官(包括检察官及其助理)组成一个统一的组织(检察机关),它包含两层涵义:对外指检察独立,即检察机关依法独立行使检察权,不受法定机关、社会团体和个人的非法干涉;对内指业务一体,如上级对下级享有指挥监督权,检察官服从检察长的领导,上下级检察机关是上命下从的领导与被领导关系;检察官执行职务不受其管辖范围的限制,具有跨区域的检察事务执行权;更换检察官时产生的职务继承与转移权;检察代理权,如上级检察官有权亲自处理属于下属检察官承办的案件和事项,同时上级检察官有权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承办等等。从许多国家的检察实践来看,检察一体化不是僵硬不化的,而是保持一定程度的灵活和弹性。各级地方检察机关和下级检察官在上级检察机关和本级检察长的一体化领导下保持一定程度的相对独立性,上级领导主要是通过审查、劝告、指导等方式行使指令权,检察官在依法对上负责的前提下保留一定的拒绝本人认为不合理或涉嫌违法指令的权力。相较而言,大陆法系国家检察机关组织严密,高度统一,检察一体化要强于组织相对可松散的英美法系国家,俄罗斯的集中统一检察体制与美国的独立检察官制度分处检察一体化强弱程度的首尾两端,多数国家都是根据综合考虑本国历史文化传统、政治体制、经济社会等因素在两个极端之间确定适当的平衡点。独立检察官制度由于在权力分配上过于分散,不利于检察权的统一行使,采用的国家不多,而且由于美国独立检察官斯塔尔滥用职权,搞党派之争,花了纳税人几千万美元的资金对当时的美国总统克林顿的个人绯闻进行调查,结果遭到民众的普遍批评,导致独立检察官制度在上个世纪90年代末引起争议,美国参议院近年来通过“维护美国检察官独立法案”,对独立检察官任期进行限制,规定暂时接替联邦检察官职位者,最长只能在职一百二十天天,永久在职则需经过国会参议院的确认。独立检察官制度在理论上存在着检察官过大的独立性与检察一体化的难以化解的矛盾,没有相关法律予以配套,检察权也缺乏有效的制约,在实践中实施效果也不甚理想,极易沦为政党恶斗的工具,反而失去了检察机关和检察官的独立性,所以说它还是一种有待完善的制度,不具有普遍适用性。
我国检察制度改革的基本课题之一,是肯定和保障检察官的相对独立,以及协调“检察一体制”与检察官的独立性,划定内部独立的合理边界。检察官独立与检察一体化之间的张力在各国普遍存在,检察官如果完全独立,则检察权就类似审判权成为完整的司法权;而如果实行纯粹的检察一体化,则检察权就完全等同于行政权;而检察权的司法行政双重属性决定了检察权的配置和运行就是在检察官独立与检察一体化之间确定适当的平衡点,两者之间对立统一的基本司法规律贯穿于整个检察工作中,但在各国由于本国国体、政体、文化传统等具体国情不同而有不同的表现形式。在当代中国实行的是在检察一体化前提下的检察官的相对独立,这是由于中国共产党在宪政制度中具有的宪法地位决定的,是由人民代表大会制度这一基本政治制度所决定,也是由检察机关的国家法律监督机关的性质的所决定。坚持检察一体化是坚持中国共产党对检察工作的绝对领导,实现人大代表对检察工作的全程监督,保证检察机关法律监督职能统一有效履行的必要制度安排。因此我国的检察体制始终略重于检察一体化,2007年8月最高人民检察院下发了,符合中国司法规律的检察一体化建设成为检察改革的重要内容,是从工作机制上落实宪法和人民检察院组织法有关检察权科学配置和行使原则的重要举措,也是发挥检察领导体制优势增强法律监督合力的关键环节。笔者认为应从四个层面健全我国的检察一体化机制:一是健全上下级检察机关之间的领导与被领导关系。上级检察机关有权变更或撤销下级检察机关检察决定,下级检察机关必须执行上级检察机关的决定;上级检察机关可以将下级检察机关管辖的案件,自行决定处理或移送其他下级检察机关处理;二是同级检察机关的职能协助义务。检察一体化要求将检察机关视为一个统一整个以保持对外的检察独立,因此同级检察机关在地域管理的基础上,应该负有职能协助义务,在调查取证、扣押等侦查措施和强制措施的适用等方面,应该协助同级检察机关在本辖区执行相关职能或代为执行;三是上下级检察官之间的级别领导关系。检察长统一领导本机关的检察官,检察委员会对本机关检察官实行集体领导,上级检察官有权领导下级检察官,检察官在职务上可以发生相互承继、移转和代理的关系,检察官在执行职务的过程中因故不能继续执行职务或者检察长认为其不适宜继续执行某项职能,检察长或上级检察官有权指派其他检察官承继或者代理其职务,相关诉讼程序不必中断。四是建立省级以下检察机关垂直领导。为摆脱检察权的地方化和行政化影响,应建立省级检察机关对下级检察机关的人员和经费进行垂直统一领导,规定的下级检察长任命由上级检察长提请本级人代会决定,我国国税和地税分离的分税制等相关制度的建立为省级以下检察机关垂直领导提供了现实可能性。当前省级检察机关应结合高检院推行的检察官分类管理和级别认定等人事改革,积极与地方组织人事部门协商,建立从事检察业务的检察官从法律职业共同体中遴选的制度,完善考核晋升机制,提高检察官的专业化和公信力。检察官独立即检察官依法独立行使检察权,是现代司法的一般原则,符合司法独立规律,有利于保证司法公正。我国由于长期受计划经济和苏联检察模式影响,过多强调检察权的高度集中统一行使,却忽视了检察官相对独立的必要性,对检察机关内部套用行政科层制,实行行政审批式的办案机制,检察权由检察长和检察委员会统一行使,而案件承办人依赖于领导和集体,个人没有任何决定权和独立性可言。按照检察权的性质及检察权行使的内在要求,传统的行政审批式的办案模式难以为续,在健全检察机关整体外部独立性的同时,强调检察官的个体相对独立性已经成为为法学理论界和实务界的检察改革呼声。进入本世纪以来,检察机关实行的主诉(办)检察官办案责任制就是探索检察官依法独立办案的检察改革尝试,体现了检察官职权法定和客观性义务的原则,是符合司法独立规律的和国际惯例的,实践中取得一定效果。但随之也产生了主诉(办)检察官与主管领导之间的关系问题,多数检察机关还保留了行政科层制残余,即在主诉(办)检察官和检察长、检察委员会之间还有一个科处长把关的问题,这实际上说明检察改革还不彻底,没有能正确处理好检察官相对独立与检察一体化之间的矛盾。主诉(办)检察官的产生是检察官活动具有司法性的必然,然而检察官一体化原则又使检察官具有一定的行政性,这两种属性决定了主诉(办)检察官在办案中的地位是相对独立的,那么主诉检察官在办案中如何处理自己与领导之间的关系就成为深化主诉检察官改革必需解决的重要问题。解决这一问题,实际上就是在检察官相对独立与检察一体化之间找一个适当的平衡点。笔者认为检察一体化原则限制了检察官执行职务的独立性,但并未否定检察官的独立性,因此可以由法律设定两者的权限边界,当前我国还是应该实行检察一体与检察官独立相结合并略侧重于检察一体的体制,即:检察机关内部实行上级领导下级,检察长领导检察官,一旦上级下达指令,检察官一般应服从其上级的指令,以维护检察一体制;同时从制度上保证检察官依法独立办案,如建立身份保障制度,即法律规定检察官的无过错免责权,检察官不因抵制非法干涉受到人身威胁和打击报复;建立经济保障,适当提高其薪酬待遇,足以抵制非法利益诱惑。赋予检察官合法对抗非法指令权。法律高于上级领导意志,对于上级的非法指令,检察官有权拒绝服从,有消极抗命权,这种不服从一般应当采取要求上级转移事务的方式。如果不属违法指令,只是上级指令与检察官本人对案件的确信与处理意见相左,检察官必须服从指令。相应的,上级检察官对下级检察官的管理要进一步消除行政科层制残余,减少审批环节和层次,注意尊重检察官的独立性,减少行政性命令,参照国际惯例更多地运用审查、劝告、承认的方法,行使指挥监督权。
三、独立检察官制度不符合司法规律,建立在检察一体化前提下的独立主诉检察官制度才是当代中国比较现实的一种检察职权配置选择
独立检察官制度不符合检察一体化的司法规律,目前仅有美国、韩国等极少数国家采用,因此还不是世界主流的检察官制度,也不应成为我国检察官改革的选择方向。检察官的相对独立性不是独立检察官制度的变体,而是相对于检察一体化前提下的独立性,依法独立行使检察权的只能是检察院和列入检察官序列的身处办案一线的检察官,在略重于检察一体化的中国语境下,能依法独立检察权且列入检察官序列的身处办案一线的检察官主要指的是行使公诉权的检察官,更明确的是指目前正在试行的主诉检察官。广义上的检察机关包括检察院、检察官和检察辅助(如书记员)、管理人员(含后勤服务人员如行政管理人员、综合部门人员等)。检察机关独立行使检察权严格意义上仅指检察院和检察官独立行使检察权,其中检察院是完整意义的对外独立行使检察权,而检察官独立行使检察权是受到指令权约束的相对独立行使检察权,检察辅助人员和管理人员是从事辅助检察官从事检察业务的人员,从事检察院内部管理的人员,不是严格意义的上的检察官,不能独立行使检察权。现行检察机关干部人事管理将办案一线的检察官与检察官辅助人员、管理人员统一视为检察官,用套用行政机关工作人员职务的级别层次划分检察官职务层次,与国家检察权力的层次架构不符,不利于检察机关一体化;淡化了检察官职务的司法属性,造成司法官员行政化,强化了“官本位”观念,不利于检察官职业发展。最高人民检察院近年明确提出了探索检察人员分类管理方法,形成符合司法规律、具有检察特点的队伍管理机制。分类管理的主要目的就是要建立检察官单独职务序列,将检察辅助人员、管理人员从检察官序列剥离出来,同时对办案一线的检察官要科学合理地划分职务层次,使检察官职务自上而下有序排列。通过检察人员分类管理,检察官与检察辅助人员在办理具体案件时结成的主辅关系,实际上是形成了以检察官为核心的办案组织单元,在检察长直接或通过副检察长领导指挥下从事检察业务工作。根据分类管理的制度设计,依法独立检察权的只能是检察院和列入检察官单独职务序列的检察官,而检察院的检察官辅助人员和管理人员不能依法独立行使检察权。进一步分析,列入检察官单独职务序列的检察官依法行使检察权的独立程度有所不同,主诉检察官因其行使的公诉权具有鲜明的司法权属性,其相对独立性最强。而行使职务犯罪侦查权,刑罚执行监督权等职能的检察官因其职权行政权属性或法律监督权性质较浓,其相对独立性最弱,在实践中对后者多强调加强垂直指挥,不提倡扩大检察官的个人办案自主权,所以建立主办检察官制度的提法受到的非议最多。这是因为检察权的司法行政双重属性因具体业务类型的区别而配置不同。突出体现其司法属性的是公诉权,其他职权体现更多是行政属性,最典型的如职务犯罪侦查权。侦查行为是一种需要严密组织、充分协同配合,具有典型的纵向管理关系的行政性行为,同时我国法治环境还不尽如人意,查处职务犯罪案件阻力更大,尤其是重大、复杂,取证涉及面广的侦查活动,甚至需要整个侦查机构,以及多个侦查机构的密切协同。因此侦查组织是一种行政化的组织,各侦查人员没有法律上的独立性,而应当坚决服从上级指令,完成上级分配的任务。部分检察机关试行的主办检察官制度,改革的目的本意是选拔较为优秀、素质较高的检察官,赋予其更大的权力和更重的责任。承担主办责任的侦查人员,只是切实负责地、相对独立地完成上级交给的具体任务,但在案件初查的发动、自侦案件立案、决定逮捕、侦查终结和移送起诉等具体诉讼环节还要通过慎重研究甚至审批程序决定,此种情况下行政科层制不是最好的组织领导体制但还是比较合适的组织领导体制,因此主办检察官在试行的实践效果并不明显。侦查员基本不具备司法官的特征如相对独立的判断和决定权,因此不宜过多强调其相对独立性。检察权的配置要反映和体现司法规律,检察改革要符合检察业务规律,在改革过程中,检察机关必须注意部门工作性质的区别,要根据自身的特点建立符合需要的办案责任机制。在当代中国语境下,主诉检察官制度是最能充分反映司法官独立办案特点,其实质就是在检察机关内部重新配置检察权,肯定和保证检察官的相对独立,它在实践中取得良好效果的原因就在于其反映和体现了公诉权作为典型的司法权其行使应当具有独立性的司法规律。公诉权是基于对特定事实的审查所做出的判断,是代表国家对涉嫌犯罪的行为进行追诉。而不起诉的运用,则是代表国家确定一个人无罪或因犯罪轻微等原因不追究其刑事责任,这本身就是适用法律处理案件,是司法权的重要特点。不独立则无公正,不独立则无效率,不独立则无责任,公诉权的司法属性需要一种亲身经历程序,直接审查证据事实的亲历性前提,而且具有司法判断性和法律适用性的特征,其职务行为直接产生确定的效力又能提高诉讼效率。这些仅靠集体独立而无个体相对独立是无法实现司法公正的。赋予检察官一定程度的独立性,使其根据自己直接感知与判断来处理检察业务,符合检察活动规律;同时也是提高业务素质,落实办案责任制的客观需要。主诉检察官必须要排除非法干预,以事实为根据,以法律为准绳,只服从法律,从而切实地贯彻法治原则。2000年开始普遍推行的“主诉检察官办案责任制”中,被任命为主诉官的检察官多是检察员,他们被配备助手,有权独立地决定案件的起诉,独立地实施案件的公诉;对法律规定必须由检察长和检察委员会决定的如不起诉、抗诉等事项,他们有建议的权力。起诉部门领导改变为一般的行政协调入、案件质量的监督者及行政性事务的负责人,在案件处理的业务问题上不再具有对主诉检察官的指令权。主诉检察官制度反映和体现了公诉权的司法属性,适应了刑事诉讼制度向“控辩式”发展以及培养专家型公诉人,落实办案责任制和错误追究制等司法实践的需要,因此应当说具有较强的生命力。但目前主诉制还缺乏充分的法律依据,还需要一些配套制度,在实践中也存在一些走“回头路”,检察官资格和能力不胜任主诉制等消极问题,主诉检察官还只是保证检察官独立性的过渡性制度,改革还应继续向前推进,在改革成熟的时候,应当通过立法固定检察改革成果,将检察官的内部独立性予以法律确认和保障。
主诉检察官办案责任制的实施关键是“放权补利担责”,基本模式是参照国际通例建立以检察官为中心的办案组模式,实行一个主诉检察官,配一个检察助理官,若干检察书记官。核心就是一个解决检察权在检察官之间的配置问题,通过在检察官之间对检察权进行重新配置,一定程度上放权给承办案件的检察官,落实办案责任制。这样,承办案件的主诉检察官对案件的处理有一定的独立决定权,并相应负责任。实践中遇到的主要问题是放权与滥权的矛盾,放权与弃权的矛盾。独立办案与监督制约,即“放权”与“限权”,是主诉制实施中的一个基本矛盾。授予权力而不加限制和监督,必然会出现权力的滥用。有的基层检察院领导正是考虑到试行中出现的检察官滥权和担心自己失去对权力的控制而不同程度地收回了权力,导致主诉检察官制度出现走回头路的现象,而一些主诉检察官则认为责任大于职权,利益低于风险为了避开风险,事事请示汇报,全由领导做主,又回到了传统办案的老路上去。不能穿新鞋走老路,改革目的就是要既有利于发挥检察官独立办案的作用,保证高效和公正地行使检察权,又有利于检察职能的统一有效履行的检察一体制。在我国建立检察一体制框架下的主诉检察官独立制,关键是要明确主诉检察官的独立地位、职权范围、保障机制和监督制约机制。改革的基点是适当界定主诉检察官权力的性质和范围,界定的标准有合法原则和合理原则。主诉检察官行使权力,应当有法律的依据,不能违反法律越权办案,不能侵犯检察长和检察委员会的权力。合理原则是指主诉检察官做出决定的权力应与该决定的性质和重要程度相适应。即使不违法,但对影响重大的业务事项,也不宜由主诉检察官单独决定。同时主诉检察官的职权范围应该有统一的标准。哪一类的案件授予哪一级的主诉检察官,必须有明确的规定而且必须统一,做到不同的检察官办不同的案件,同一级的检察官办同一类案件。关于主诉检察官的权利保障,选拔晋升应以各种客观因素,特别是专业资历、能力、品行和经验为根据,并按照公平和公正的程序加以决定。服务条件、充足的报酬以及其任期、退休金、退休年龄均应明确规定。主诉检察官的待遇首先要在省级统一标准,应通过省、自治区、直辖市和有立法权的市的立法使主诉检察官的待遇法定从优,直至全国统一标准。主诉检察官在权限行使范围内的行使职务享有豁免权,无法定的事由不得免职。主诉检察官制度实施以后,主诉检察官的权力扩大,在某种程度上,否定了“定案者不办案,办案者不定案”的体制,结束了检察官只有分配权、没有决定权的局面。但对主诉检察官的监督必须相应跟上。是在以地主诉检察官严格任职条件,严把选拔关的基础上要加强案中和案后的监督制约。除了检察长和上级检察官享有必要的指令权、代理权和监督权外,对检察官的管理和监督应当主要通过纪律处分而不是日常的或行政性的请示汇报和批示以及内设机构之间的牵制来实现。还要保留部门领导的审核制。主诉检察官对侦查部门移送审查起诉或不起诉的案件审查终结后做出起诉或不起诉决定的,应将案件审查报告、起诉意见书、起诉书或不起诉书提交部门领导审核,部门领导经审核发现起诉书或不起诉书的犯罪事实与侦查部门提供的意见书不一致,有可能影响定罪量刑的,部门领导有权要求主诉检察官进行说明,如有不同意见,有权提交检察长或检察委员会决定。对主诉检察官办理的重大、疑难案件,检察长或检察委员会可以要求主诉检察官进行汇报,必要时检察长或检察委员会做出决定,主诉检察官应当服从。案后发现主诉检察官涉嫌违纪问题,检察机关领导可指令内部纪检监察部门进行调查,上级检察官、同级检察官以及任何公民、机关和社会团体均有权提起针对具体案件或检察官的纪律处分程序,还可以考虑专业机构通过定期审查、抽查等方式发现检察官的违纪行为,提起违纪处分程序。对构成违法违纪的主诉检察官要由检察官考评委员会以法律或法规为依据予以处理上,应保证客观评价和决定,保留主诉检察官辩解和申诉的权利。综上,主诉检察官制度实质上是主诉检察官办案责任制,它是建立在检察一体化前提下的检察官依法独立办案机制,与独立检察官制度有着本质的区别。主诉检察官制度作为检察独立中内部独立的有效形式,是检察官独立机制的初级形式或过渡阶段,其独立性及其受制性揭示了中国司法独立的重要特色,体现了公诉活动内在规律和检察改革的发展方向,应当在司法体制改革的实践中日臻完善,最终实现检察权的科学合理配置,真正反映和体现出中国司法规律的本质内涵。

天津市滨海新区大港人民检察院 赵刚

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  摘要:为实现公平、公正等原则,公司法必须对处于弱势地位的中小股东予以保护,保证他们在公司经营中的合法利益,我国公司法为此设计了一系列制度,例如累积投票权制度、异议股东股份收买请求权、股东派生诉讼制度、股东的知情权等,但从目前实施的效果来看,这些制度仍存在一些缺陷,需要加以完善,以进一步加强中小股东利益的保护。平等、公平、诚实信用三大原则是中小股东利益保护制度的理论性基础,本文以此为基础评价和分析了新公司法中关于中小股东利益保护的措施并提出了相应的完善措施。

  关键字:中小股东 利益保护 累积投票权 股权

  一、中小股东利益保护的重要性及其原因

  保护股东的利益是公司法的立法宗旨之一,不论公司股东所持股份的多少,立法都应当一视同仁的给予保护,特别是中小股东利益的保护。但由于中小股东所持股份较少,往往无法影响公司的经营决策,特别是一些小股东因为出席股东会成本过高而放弃自己的股东权利,因此,在公司的实际经营过程中,大股东牢牢的掌握公司的经营决策权,再加上股东间关于公司决策、利益分配的冲突,大股东极有可能为保护自己的利益而侵害中小股东的利益。然而,中小股东将自己持有的资本向公司集中是公司存在的社会基础,如果中小股东的利益最终不能得到保护,必然引发资本市场的信用危机,挫伤股东投资的积极性,致使公司难以为继 。由此可见,公司长远发展与中小股东利益的保护息息相关。

  近年来,我国经济迅猛发展,立法和政策也越来越重视对中小股东利益的保护,但是,中小股东利益受到损害的现象仍屡见不鲜,究其原因,主要有以下几个方面:

  第一,公司运作过程中大股东和中小股东之间严重的信息不对称。大股东能够及时掌握公司的大量信息,并做出有利的决策,以充分表达自己的利益需求,争取自身利益的最大化,而中小股东对信息的综合把握能力不足,难以做出维护自身利益的准确判断。

  第二,一些中小股东特别是小股东对自己的权利维护意识不强。就上市公司而言,许多的小股东拥有公司的一部分股份,对于这些股民来说,能否盈利是他们的唯一目的,再加上行使权利的成本较高,所以基本没有人会关注行使自己的股东权利,更不用说关注是否有大股东侵害他们的权利,就算知道自己的权利被侵害,也很少有人诉求法律对自己的股东权进行救济。

  第三,法律、法规对于中小股东利益保护制度的不完善,对侵害中小股东利益执法的不力,国家对于资本市场监管的不到位等因素,也和中小股东利益受到侵害有很大联系。

  二、保护中小股东利益的理论基础

  (一)平等

  平等原则是私法自治原则的基础,股东平等是《公司法》的原则之一,股东在公司法律关系中平等的享有权利,可以理解为:无论股东出资或者所持股份的多少,在基于股东身份而发生关系的场合,都应当给予股东以平等的对待,如作为公司的普通股东享有出席股东会、参与公司重大问题决策、选择管理者、被选举为董事会成员和监事会成员、分取红利等权利 。股权平等受到保护是以股东所拥有股份的类型和数量为条件的,拥有较多股份的股东享有较大的表决权,持有优先股的股东与普通股的股东所享有权利和承担的风险也有所不同。一股一权,一股一票的原则实际操作的结果往往是资本多数决。资本多数决往往会使大股东利用其资本的优势享有对公司的控制权和决策权,否决中小股东的意志,侵害到中小股东的权利,所以,我们不能仅注重股东权利的形式平等,更需要注重股东权利的实质平等。在某种程度上,股东平等是以实现股权的平等为前提的。权利的本质是在于实现,只有权利真正得到了平等的实现,才是实质的平等。

  (二)公平

  目前我国各类公司内部都不同程度地出现大股东欺诈、压制和排挤小股东的现象 ,最终使中小股东的诸多权益受到损害,这对中小股东来说非但是不公平的,更是对股东利益的实际侵害。当然,股东是以其出资份额或者所占股份行使股东权利的,这本无可厚非,也是公平原则的体现,但是在公司的实际运作中,由于中小股东所占出资额或股份较少,其意志往往得不到体现,或者被大股东所否决,长此以往,必然导致中小股东权利和义务的不对等,对中小股东造成了极大的不公平。因此,要确实处理好公平这个问题,就应当处理好股东之间的关系,正如某些学者指出的:“在多数股东与少数股东关系上,既要考虑如何保持多数股东的活力,又要防止其有意或无意地对少数股东滥用权力 。

  (三)诚实信用

  按照资本多数决原则,一般大股东的意思表示就被认为是公司的意思,大股东实际掌握公司的控制经营权,根据权利义务对等原则,大股东就被赋予了对其他股东负责的义务,也是诚实信用原则的一种体现。大股东应当对全体股东负责,在做出对公司有重大影响的决策时,应当考虑到中小股东的利益,而不仅仅是自身的利益,不得滥用对公司的控制权而侵害中小股东的合法权益,同时也不可在公司的营运过程中为了谋取利益而随意牺牲中小股东的利益。

  三、公司法中关于中小股东利益保护的相关制度

  (一)累积投票制度

  我国公司法第106条第一款规定,股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。这里明确从法律层面规定了在一定限制条件下可以实施累积投票制度。所谓累积投票制度,即指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。

  长期以来,我国实施“一股一票”和“资本多数决”的投票制度,这无疑使中小股东在股东会上几乎无话语权,对于中小股东的利益保护尤其不利,于是,我国立法者引入了最初由美国公司法所创制的累积投票制度,改变这种单一的投票制度,有利于实现股东之间的实质平等,平衡大中小股东之间的利益。采用此种方式,中小股东可以将其表决投票集中起来使用,去对抗大股东的意思而形成一定的影响力,选出能够表达自己利益需求的董事或者监事,从而更好地维护自身的利益。

  (二)异议股东股份回购请求权

  新公司法为了保障股东的权利,从国外引入了异议股东股份回购请求权的规定。我国现行公司法规定了异议股东请求公司按照合理的价格收购其股权的三种情形:( 一)公司连续五年不向股东分配利润, 而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的, ( 二) 公司合并、分立、转让主要财产的,( 三) 公司章程定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现, 股东会会议通过决议修改章程使公司存续的 。这三种情形为异议股东退出公司提供了法律依据。

  由于资本多数决原则,中小股东无法阻止大股东决策的通过已成为常态,如果也不允许中小股东在合理的情况下退出,这对于中小股东来说是极不公平的。一般而言,资本多数决原则对于保护大股东的投资热情,平衡股东间的利益和提高公司决策效率等均有十分重要的作用,但是这项原则也极有可能成为大股东滥用权利,侵害中小股东的工具。一旦资本多数决的运作逾越了必要的限度,即构成了资本多数决的滥用,其结果就是使小股东的意志对于公司的决策无足轻重,从而出现了该部分股东的意志与其财产的绝对分离 。因此,在这种情况下,建立异议股东股份收买请求权成为解决此种困境的一种行之有效的方法。并且实践证明,异议股东股份收买请求权制度是一项保护少数股东权利极为有效的制度。

  (三)股东的知情权

  根据1993年公司法,公司的股东对公司章程、股东会会议记录和公司财务会计报告享有知情权,股东知情权的范围被限定在一个非常狭小的范围内。修订后的公司法规定,股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东还可以要求查阅公司会计账簿 。股东知情权的范围增加了董事会会议决议、监事会会议决议和公司会计账簿。关于股东知情权范围的增加,可以避免由于查阅文件的范围过于狭窄而带来的以虚假信息欺骗中小股东的情形,使股东可以更全面和确切地了解公司的经营状况,从而做出有利于自己的决定。同时,新公司法还为股东的知情权设立了一些制度性保障,保证股东知情权的顺利实施。规定当股东查阅公司会计账簿的请求被公司拒绝的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。新公司法对公司股东知情权的增强为中小股东利益的保护提供有效的途径,对大股东的决策行使提供了监督机制。

  中小股东对公司的知情权,主要是通过公司财务报表,账簿及有关高级管理人员的会议记录的查询来进行的,了解公司的经营状况是否良好,进而以确保知道自己投入公司的资金是否存在风险,保障自己的合法利益。股东知情权的行使,其实质上是对公司整个经营活动的一种监督,防止大股东滥用权利,侵害中小股东的利益。

赤峰市国有企业增资减债实施办法(试行)

内蒙古自治区赤峰市人民政府


赤政发[1998]011号

赤峰市人民政府关于印发《赤峰市国有企业增资减债实施办法(试行)》的通知
  
   
各旗县区人民政府,市直各委办局:

《赤峰市国有企业增资减债实施办法(试行)》已经市政府常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

 

               赤峰市人民政府

              一九九八年一月九日

 

赤峰市国有企业增资减债

实施办法(试行)

 

第一条 为减轻国有企业因体制、政策原因和历史包

袱所形成的不良债务和过度负债,建立健全多渠道补充企

业资本金机制,增强企业竞争能力,根据国家“优化资本

结构”试点工作有关政策精神,结合我市实际,特制定本

办法。

第二条 企业增资减债要按国家、地方、企业共同乘

担的原则,以企业自补为主,国家、地方拨补与减免相结

合,多渠道、多种形式的办法进行。

第三条 企业在资产负债率调整到《优化资本结构试

实施方案点》确定的合理比例之前,其税后利润全部留归

企业使用,其中的50%用于补充企业流动资本。

  第四条 企业应按规定的固定资产折旧年限足额提取

折旧,清产核资后的固定资产按重估价值计提折旧,有承

受能力的企业允许在国家规定的最低折旧年限的基础上适

当加速折旧,增提的折旧增加企业营运资金。因增提折旧

减少利润的,不影响企业法人考核,不影响企业工效挂钩。

  第五条 企业“拨改贷”资金本息余额,根据国发[1995]20号文件精神,报经有关部门核实批准后,转为

国家资本金。

  第六条 市本级财政安排给直属企业(包括已加入市

直企业集团,原旗县区所属企业)的周转金以及原由财政

发放给市直属企业已转为财政投资公司债权的借款,其本

息余额转增国家资本金。

  第七条 市经贸委安排给企业的新技术开发、技术改

造、质量创优基金,市计委投资公司安排给企业的长期性

借款,市科委安排给企业的科技借款,其本息余额转增国

家资本金。

  第八条 1996年末以前企业欠缴的能源交通基金

和预算调节基金,经有关部门核实批准后转增国家资本金。

  第九条 市直国有工业企业实际上缴增值税属地方财

政部分的50%和实际上缴所得税的30%部分,由财政

集中用于企业技术改造和结构调整,增加国家资本金。

  第十条 鼓励企业间进行资产流动与重组,允许企业

用出售闲置设备等存量资产所得收入补充资本金。

  第十一条 国有中小企业产权出售转让所得部分,由

财政部门集中掌握,全额用于补充符合国家产业政策的大

中型企业资本金。整体改建为公司制的企业,其国家股年

度应得得红利三年内全部留企业使用,增加国家资本金,

企业增资扩股时,可用于转增国家股股本。

  第十二条 积极鼓励国有企业利用现有设备、场地等

资产进行对内外联合和嫁接改造,通过出售股权、发行股

票、债券以及利用上市公司等扩大融资渠道和资金来源,

壮大企业资本实力,补充企业生产经营资金。

  第十三条 通过清产核资,对查出的各种亏损,潜亏

和资产损失,根据国家有关政策,经有关部门批准后,冲

减企业所有者权益,其中用银行贷款部分,经银行批准后

可计息缓收,延期归还。

  第十四条 鼓励将地方投资机构和非金融机构在企业

正在有效运营的债权转为股权,企业也可将拥有的债权转

为股权。

  第十五条 经市政府批准暂时停产的企业,在停产期

间企业占用贷款,企业申请银行给予缓收息、不罚息的照

顾。

  根据国务院[1997]10号文件规定,列入试点

城市“兼破计划”的兼并破产、减员增效,企业享受第十

六至第十八条的优惠政策。

  第十六条 优势企业兼并困难企业,兼并企业承担被

兼并企业的全部债务,其中银行债务可按有关规定,享受

免除利息、分年还本的优惠。优势企业兼并连续3年亏损

的企业,经银行核准,可免除被兼并企业原欠贷款利息;

被兼并企业原欠贷款分五年还清,如5年内还本仍有困难,

可给予1至2年的宽限期。

  第十七条 破产企业在真正停产关闭(取消法人资格)、

土地使用权及企业财产权拍卖变现、职工得到妥善安置后,

其银行贷款本金和利息损失,可按有关规定,从银行提取

的呆、坏帐准备金中核销。

  第十八条 对产品有市场,企业经营管理比较好,但

债务负担较重,又缺乏兼并破产条件的亏损企业,采取在

一定期限内不同程度减免银行贷款利息,实施再就业工程

的办法解决。

  第十九条 所有企业都必须从优化资本结构的大局出

发,切实转换内部经营机制,强化资本运营意识,加强企

业管理,坚持自力更生,内部挖潜,增强自我增资减债、

自我发展能力。享受增资减债优惠政策的企业,必须转换

经营机制,抓紧进行产品结构和企业组织结构调整,否则

不得享受优惠政策。

  第二十条 要建立有效的国有资产管理、监督和营运

机制,保证国有资产的保值增值,防止国有资产流失。

  第二十一条 建立增加企业国有资本金考核制度,财

政局、国有资产局以及企业主管部门要对企业补充资本金

的情况定期考核,确保企业资本金有一定比例的增长。对

不按规定补充资本金和生产营运资金或将国家拨补的资本

金擅自用于非生产性开支的,对企业负责人进行严肃的处

理。

  第二十二条 本办法在市属国有企业中试行。市三区

(红山区、松山区、元宝山区)可参照本办法,结合当地

实际实施。

  第二十三条 本办法由市优化资本结构领导小组办公

室负责解释。

  第二十四条 本办法自发布之日起实施。