《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金的计算问题/武志国

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 20:42:43   浏览:9880   来源:法律资料网
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《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金的计算问题——《劳动合同法》第四十七条和第九十七条第三款的理解

武志国


  根据 1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布的《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定,用人单位解除劳动合同的,应当依据国家有关规定给予经济补偿。1994年12月3日劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、1995年2月15日劳动部办公厅对《关于执行〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉有关规定的请示》的答复(劳办发〔1995〕35号)规定了给予经济补偿的情形和标准。

  一、《新劳动合同法》第四十七条的疑问解析

  《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
对于《劳动合同法》第四十七条第二款“六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿”,有的意见认为这句话只适用于不满一年的情况或者不满六个月的情形,反言之,不管是1年零1个月还是一年零11个月,都是按1个月的工资计算补偿金。我们认为应理解为“劳动者在本单位工作年限为六个月以上不满一年的,按一年计算;劳动者在本单位工作年限不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于按年折算后不满一年的剩余部分,如该剩余部分未六个月以上不满一年,按一年计算,向劳动者支付相当于一个月工资的经济补偿金,如该剩余部分不满六个月的部分,向劳动者支付相当于半个月工资的经济补偿”。
  举例,如遇到以下四种情形(不考虑2008年1月1日之前即已存续的劳动合同在2008年1月1日之后解除的情形):
  第1种情形是指劳动者在本单位的工作时间6个月以上不满1年的,如11个月零27天,支付相当于1个月工资的经济补偿金;
  第2种情形是指劳动者在本单位的工作时间在6个月以下,如劳动者工作5个月零27天,支付相当于半个月工资的经济补偿金;
  第3种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间在6个月以上不满1年的,如1年零11个月27天,支付相当于2个月工资的经济补偿金;
  第4种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过1年但余下的工作时间在6个月以下的,如1年零5个月27天支付相当于1.5个月工资的经济补偿金。

  二、用人单位提前解除劳动合同代通知金和经济补偿金的计算基数问题

  (一)代通知金的计算标准:按照该劳动者上一个月的工资标准确定
  《劳动合同法实施条例》第二十条规定:“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”

  (二)经济补偿金的计算基数
  《劳动合同法实施条例》第二十七条规定:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。”

  三、《劳动合同法》第九十七条第三款的理解与适用

  2007年6月29日中华人民共和国主席令第65号公布的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。”本款是关于劳动合同法施行的过渡性条款的规定,用来解决劳动合同法的溯及力的问题。以2008年1月1日为分界线,2008年1月1日之前的工作年限按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》计算,2008年1月1日之前的工作年限按照《劳动合同法》计算。两项分别计算,再合并相加。

  对于上述条款的理解,不同地区出台了相应的细则:
  2008年8月20日天津市劳动和社会保障局《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》(津劳社局发〔2008〕165号)对《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金问题通知如下:用人单位和劳动者解除劳动合同的,劳动者在本单位2007年12月31日前的工作年限,计发经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其2007年12月31日以前出台的正在生效相关的规定执行。劳动者在本单位2008年1月1日后的工作年限,计发经济补偿依照《劳动合同法》执行。
  那么:案例中的补偿金的计算是不是正确的呢?

  案例:李某与某公司在2005年10月1日(开始建立劳动合同关系)签订了为期五年的劳动合同,到了2010年8月15日用人单位以李某不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作为由提前解除劳动合同了(我们不考虑为何用人单位不再等等的问题,不考虑代通知金的问题,并假设用人单位依法解除劳动合同)。那么用人单位应该向李某支付补偿金应该怎样计算呢?
  从2005年10月1日至2007年12月31日(2年零3个月),支付李某3个月的经济补偿金,从2008年1月1日至2010年5月15日(2年零5个半月),支付李某2.5个月的经济补偿金,合计支付5.5个月的经济补偿金。

  四、《劳动合同法》规定劳动合同终止的若干情形需要支付经济补偿金,扩大了经济补偿的范围

  《劳动合同法》比《劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》扩大了给予劳动者经济补偿的范围。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满、用人单位被依法宣告破产的或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止固定期限劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

  不过,早在1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》也有劳动合同期满用人单位也要支付经济补偿的规定,此暂行规定被2001年10月6日发布的《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》(国务院令第319号)废止。1991年7月25日国务院令第87号公布的《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》也由劳动合同期满要给农民合同制工人经济补偿得规定,但被2008年1月15日发布并实施的《国务院关于废止部分行政法规的决定》废止。

  2008年1月1日之后全存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后终止的,依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自2008年1月1日起计算。按照2008年1月1日之前的有关规定,用人单位应当向其支付经济补偿的,按当时的规定执行。前后两段时间分别计算经济补偿。除了全民所有制企业招用农民合同制工人的情形外,一般劳动合同的终止不会涉及支付2008年1月1日之前的经济补偿,只需从2008年1月1日计起。但是有的地方会做出不同的规定。如:

  2008年8月20日天津市劳动和社会保障局《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》(津劳社局发〔2008〕165号)对《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金问题通知如下:用人单位和劳动者终止劳动合同的,劳动者在本单位2007年12月31日前的工作年限,计发经济补偿的标准为:按照2007年12月31日前劳动者在本单位的工作年限,每满一年用人单位向其支付相当于一个月工资的经济补偿,最高不超过六个月。劳动者在本单位的工作年限不满一年的,按一年计算。本条款中工资是指劳动者终止劳动合同前的十二个月的平均工资,劳动者月平均工资低于企业平均工资的,按企业平均工资计算,但不得低于上年度本市职工月平均工资的百分之六十。劳动者在本单位2008年1月1日后的工作年限,计发经济补偿的标准,按照《劳动合同法》的规定执行。
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中华人民共和国草原法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(六届第26号)

《中华人民共和国草原法》已由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于1985年6月18日通过,现予公布,自1985年10月1日起施行。

中华人民共和国主席 李先念
1985年6月18日

中华人民共和国草原法

(1985年6月18日第六届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1985年6月18日中华人民共和国主席令第二十六号公布 自1985年10月1日起施行)

第一条 为了加强草原的保护、管理、建设和合理利用,保护和改善生态环境,发展现代化畜牧业,促进民族自治地方经济的繁荣,适应社会主义建设和人民生活的需要,根据中华人民共和国宪法,制定本法。
第二条 本法适用于我国境内的一切草原,包括草山、草地。
第三条 国务院农牧业部门主管全国的草原管理工作,县级以上地方人民政府农牧业部门主管本行政区域内的草原管理工作。
第四条 草原属于国家所有,即全民所有,由法律规定属于集体所有的草原除外。
全民所有的草原,可以固定给集体长期使用。全民所有的草原、集体所有的草原和集体长期固定使用的全民所有的草原,可以由集体或者个人承包从事畜牧业生产。
全民所有制单位使用的草原,由县级以上地方人民政府登记造册,核发证书,确认使用权。集体所有的草原和集体长期固定使用的全民所有的草原,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认所有权或者使用权。
草原的所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第五条 遇有自然灾害等特殊情况,需要临时调剂使用草原的,按照自愿、互利的原则,由双方协商解决;需要跨县临时调剂使用草原的,由有关县级人民政府组织协商解决。
第六条 草原所有权和使用权的争议,由当事人本着互谅互让、有利团结的精神协商解决;协商不成的,由人民政府处理。
全民所有制单位之间、集体所有制单位之间以及全民所有制单位与集体所有制单位之间的草原所有权和使用权的争议,由县级以上人民政府处理。
个人之间、个人与全民所有制单位或者集体所有制单位之间的草原使用权的争议,由乡级或者县级人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以在接到通知之日起一个月内,向人民法院起诉。
在草原权属争议解决以前,任何一方不得破坏草原和草原上的设施。
第七条 国家建设征用集体所有的草原,按照《国家建设征用土地条例》的规定办理。
国家建设使用集体长期固定使用的全民所有的草原,参照《国家建设征用土地条例》的规定,给予适当补偿,并妥善安置牧民的生产和生活。
国家建设在民族自治地方征用或者使用草原,应当照顾民族自治地方的利益,作出有利于民族自治地方经济建设的安排。
国家建设临时使用草原,按照《国家建设征用土地条例》的规定办理。使用期满,用地单位应当恢复草原植被。
第八条 地方各级人民政府负责组织本行政区域内的草原资源普查,制定草原畜牧业发展规划并纳入国民经济发展计划,加强草原的保护、建设和合理利用,提高草原的载畜能力。
第九条 国家鼓励草原畜牧业科学研究,提高草原畜牧业的科学技术水平。
国家鼓励在农、林、牧区和城镇种草,促进畜牧业的发展,改善生态环境。
国家保护草原的生态环境,防治污染。
第十条 严格保护草原植被,禁止开垦和破坏。草原使用者进行少量开垦,必须经县级以上地方人民政府批准。已经开垦并造成草原沙化或者严重水土流失的,县级以上地方人民政府应当限期封闭,责令恢复植被,退耕还牧。
第十一条 在草原上割灌木、挖药材、挖野生植物、刮碱土、拉肥土等,必须经草原使用者同意,报乡级或者县级人民政府批准,在指定的范围内进行,并做到随挖随填,保留一部分植物的母株。
禁止在荒漠草原、半荒漠草原和沙化地区砍挖灌木、药材及其他固沙植物。未经县级人民政府批准,不得采集草原上的珍稀野生植物。
第十二条 合理使用草原,防止过量放牧。因过量放牧造成草原沙化、退化、水土流失的,草原使用者应当调整放牧强度,补种牧草,恢复植被。对已经建成的人工草场应当加强管理,合理经营,科学利用,防止退化。
第十三条 地方各级人民政府应当采取措施,防治草原鼠虫害,保护捕食鼠虫的益鸟益兽。
第十四条 地方各级人民政府应当采取措施,防治草原地区牲畜疫病和人畜共患疾病。
猎捕草原野生动物,应当严格遵守当地人民政府关于预防疫病流行的有关规定。
第十五条 机动车辆在草原上行驶,应当注意保护草原;有固定公路线的,不得离开固定的公路线行驶。
收购牲畜应当按指定的路线赶运和放牧,不得与牧民争用牧场和水源。
第十六条 加强草原防火工作,贯彻“预防为主,防消结合”的方针,建立防火责任制,制定草原防火制度和公约,规定草原防火期。在草原防火期间,应当采取安全措施,严格管理。发生草原火灾,应当迅速组织群众扑灭,查明火灾原因和损失情况,及时处理。
第十七条 在保护、管理和建设草原、发展草原畜牧业等方面成绩显著的单位或者个人,由各级人民政府给予精神的或者物质的奖励。
第十八条 草原所有权、使用权受到侵犯的,被侵权人可以请求县级以上地方人民政府农牧业部门处理。有关农牧业部门有权责令侵权人停止侵权行为,赔偿损失。被侵权人也可以直接向人民法院起诉。
第十九条 违反本法规定开垦草原的,县级以上地方人民政府农牧业部门有权责令停止开垦,恢复植被;情节严重的,还可以处以罚款。
第二十条 违反本法规定在草原上砍挖固沙植物和其他野生植物或者采土,致使草原植被遭受破坏的,乡级人民政府或者县级人民政府农牧业部门有权制止,并责令恢复植被,赔偿损失;情节严重的,还可以处以罚款。
第二十一条 当事人对有关地方人民政府农牧业部门或者乡级人民政府作出的罚款或者赔偿损失的决定不服的,可以在接到通知之日起一个月内,向人民法院起诉;对有关罚款的决定,期满不起诉又不履行的,有关地方人民政府农牧业部门或者乡级人民政府可以申请人民法院强制执行。
第二十二条 国务院农牧业部门根据本法制定实施细则,报国务院批准后施行。
自治区、省的人民代表大会常务委员会可以根据宪法和本法规定的原则,结合本地方的特点,制定实施细则,报全国人民代表大会常务委员会备案。
第二十三条 本法自1985年10月1日起施行。

卫生部关于印发散装食品卫生管理规范的通知

卫生部


卫生部关于印发散装食品卫生管理规范的通知

卫法监发[2003]180号


各省、自治区、直辖市卫生厅局,卫生部卫生监督中心:

自我国改革开放以来,食品超市、自选商场等成为各地重要的食品经营形式,在方便群众、促进经济发展方面发挥了积极作用。但是,一些食品超市和自选商场在经营散装食品过程中存在许多二次污染的隐患,如销售过程缺乏应有防护措施、售出的散装食品缺乏可溯源性等。为加强散装食品的卫生监督管理,保障消费者健康,依据《中华人民共和国食品卫生法》的有关规定,经广泛征求各方面意见,我部制定了《散装食品卫生管理规范》(以下称《规范》),现印发给你们,请遵照执行。

为做好《规范》的贯彻落实工作,请各地做好如下工作:

一、各地卫生行政部门及其卫生监督机构要根据当地具体情况,将《规范》的各项要求纳入日常监督管理和企业卫生许可证审核发放的工作中,落实管理责任,切实加强食品经营企业散装食品的监督管理。

二、各地要大力开展《规范》的宣传贯彻工作,提高社会和各部门对加强散装食品卫生管理工作的支持和配合,督促有关单位进行自查自纠,完善内部管理,促进行业自律,创造良好的市场秩序。

三、各地要分阶段开展专项监督检查工作。在本《规范》正式实施前,各地要制定专项监督检查工作计划,组织对现有食品经营单位开展现场监督检查,掌握散装食品经营过程中存在的问题,有针对性地督促企业合理规划经营场所的卫生设施和布局、健全散装食品标签标识管理、改善卫生条件、完善卫生管理制度。在2004年1月1日后,各地要根据已制定的工作计划,开展一次散装食品卫生管理专项监督检查活动,要按区域、按单位把工作任务落实到人,重点检查《规范》各项要求的落实情况,加大监管力度,消除食品卫生隐患,防止食品经营过程中的二次污染,保护消费者正当权益,维护人民身体健康。

各地在监督管理中发现的问题,请及时函报我部法监司。


二○○三年七月二日

散装食品卫生管理规范



第一条 为加强散装食品经营过程的卫生管理,保障消费者健康,依据《中华人民共和国食品卫生法》(以下简称《食品卫生法》)的有关规定,制订本规范。

第二条 本规范适用于所有经营散装食品的食品超市、商场等销售单位(以下称“经营者”),但不包括餐饮业和集贸市场。

本规范所称散装食品是指无预包装的食品、食品原料及加工半成品,但不包括新鲜果蔬,以及需清洗后加工的原粮、鲜冻畜禽产品和水产品等。

第三条 运输散装食品必须使用专用运输工具,并在符合食品保存条件的状态下运输。

出厂的散装食品必须采用符合卫生标准要求的包装材料和容器进行密封包装,并在标签上标明以下内容:食品名称、配料表、生产者和地址、生产日期、保质期、保存条件、食用方法、包装规格。同时应附有检验合格证明。

第四条 经营者采购散装食品时,必须向制售者索取并核对生产者的卫生许可证和食品检验合格证明等材料,留存复印件备查。

经营者应查验散装食品的标签内容是否清晰、完整,制售者必须如实提供。经营者应配备相应设备或工具,对购进的食品进行检验或送检。

任何经营者不得经销未取得卫生许可证的生产者生产的食品、无检验合格证明和标签内容不完整的散装食品。

第五条 经营者进货后,应按照所采购食品的保存条件的要求进行储存,防止二次污染。

第六条 经营者应按照“生熟分开”的原则设定散装食品销售区域。生、熟食品销售地点应保持一定距离,不得在同一区域内销售,防止交叉污染。

散装食品的销售区域应具有明显的区分或隔离标志并保持清洁,严禁放置废弃物处理设施和销售任何非食品物品,并且根据所销售食品的需要,设置相应的温度调节、洗涤、消毒和存放设备、设施。

第七条 经营者销售的直接入口食品和不需清洗即可加工的散装食品,必须做到:

1、食品应由专人负责销售,并为消费者提供分拣及包装服务。销售人员必须持有效健康证明,操作时须戴口罩、手套和帽子。

2、销售的食品必须有防尘材料遮盖,设置隔离设施以确保食品不能被消费者直接触及,并具有禁止消费者触摸的标志。

3、经营者应在盛放食品的容器的显著位置或隔离设施上标识出食品名称、配料表、生产者和地址、生产日期、保质期、保存条件、食用方法。

4、经营者具有符合卫生要求的洗涤、消毒、储存和温度调节等设施或设备。

5、经营者必须提供给消费者符合卫生要求的小包装,并保证消费者能够获取符合本条第3项要求的完整标签。

第八条 供消费者直接品尝的散装食品应与销售食品明显区分,并标明可品尝的字样。

第九条 经营者销售需清洗后加工的散装食品时,应在销售货架的明显位置设置标签,并标注以下内容:食品名称、配料表、生产者和地址、生产日期、保质期、保存条件、食用方法等。经营者应保证消费者能够方便地获取上述标签。

第十条 由经营者重新分装的食品,其标签应按原生产者的产品标识真实标注,必须标明以下内容:食品名称、配料表、生产者和地址、生产日期、保质期、保存条件、食用方法等。

第十一条 散装食品标签标注的生产日期必须与生产者出厂时标注的生产日期相一致。

由生产者和经营者预包装或分装的食品,严禁更改原有的生产日期和保质期限。

已上市销售的预包装食品不得拆封后重新包装或散装销售。

第十二条 经营者应将不同生产日期的食品区分销售,并标明生产日期。如将不同生产日期的食品混装销售,则必须在标签上标注最早的生产日期和最短的保质期限。

第十三条 经营者应配备专门的食品卫生管理员,负责散装食品卫生管理工作,其主要职责是:

1、负责检查散装食品的卫生情况、标签内容是否完整;

2、逐项落实散装食品经营过程的卫生要求,并负责督促检查;

3、及时清理超过保质期限的食品;

4、对进货后发现的不合格食品,应立即向当地卫生监督机构报告,并采取措施防止流向其他单位和个人。

第十四条 超过保质期限的散装食品,不得重新加工销售,应由经营者或制售者负责销毁并保存相关记录。

第十五条 违反本规范第四条规定,经营者未向制售者索取查验并留存卫生许可证和检验合格证明的,应按照《食品卫生法》第四十条的规定予以行政处罚。

第十六条 违反本规范第五条、第六条、第七条规定,经营者经营散装食品不符合卫生要求的,应按照《食品卫生法》第四十一条的规定予以行政处罚。

第十七条 违反本规范第十四条规定,经营超过保质期限的食品,以及使用超过保质期限的食品作为食品加工原料的,应按照《食品卫生法》第四十二条的规定予以行政处罚。

第十八条 集贸市场的散装食品由各省、自治区、直辖市卫生行政部门参照本规范要求,制定相应的管理规定。

第十九条 本规范自2004年1月1日起执行。